Zmowa przetargowa. Kiedy przedsiębiorca będzie o nią posądzony?

Ingerencja prawa konkurencji w stosunki gospodarcze przedsiębiorców powinna mieć miejsce jedynie w przypadkach, kiedy zachowania przedsiębiorców wywierają odczuwalne skutki dla konkurencji.

Zmowy przetargowe są zjawiskiem nasilającym się w Europie. Zjawiskiem na tyle problematycznym i zauważalnym, że Komisja Europejska uznała je za praktykę korupcyjną.

Zobacz: Przetarg na zakup bonów towarowych

Definicja

Zgodnie z art. 6 ust. 1 pakt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Zobacz: Urzędnik wykluczy firmę z przetargu

Przesłanki zmowy przetargowej

Tym samym możliwość zakwalifikowania danego działania, jako zmowy przetargowej warunkuje łączne spełnienie się następujących przesłanek:

1. zawarcie porozumienia;

2. wywołanie lub groźba wywołania porozumieniem negatywnych skutków dla konkurencji;

3. uzgodnienie warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Zobacz też: Na czym polega przetarg nieograniczony?

Porozumienie

Przez porozumienie rozumie się:

a) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów,

b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki,

c) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych;

Zobacz: Na czym polega przetarg ograniczony?

Dla uznania działań podmiotów za sprzeczne z regułami konkurencji wystarczy wykazanie, że ograniczyły one swobodę w stosunkach z osobami trzecimi na podstawie wspólnego uzgodnienia. Odnosząc się jednak do dyspozycji przepisu art. 6 u.o.k.k. niezasadne w opinii Autora wydaje się potencjalne założenie działania przez dany podmiot w celu naruszenia konkurencji na rynku właściwym, gdy konkurencja ta na danym rynku, w danym momencie faktycznie nie istnieje.

Co istotne w niektórych przypadkach również ustanowienie konsorcjum może prowadzić do ograniczenia konkurencji i zostać uznane za zakazane porozumienie ograniczające konkurencję. Dzieje się tak w sytuacji, gdy zawiązanie konsorcjum zmierza do wyeliminowania konkurencji poprzez złożenie wspólnej oferty, gdy faktycznie wykonawcy tworzący konsorcjum mogliby złożyć oferty oddzielnie, mając przy tym realną szansę wygrania przetargu.

Zobacz: W przetargach nie może decydować tylko cena

Uzgodnienie warunków składanych ofert

Na czym natomiast może polegać uzgodnienie warunków składanych ofert? Przede wszystkim na działaniach takich jak:

- składanie identycznych ofert o jednakowych parametrach;

- posługiwanie się podobnym systemem kalkulacji, czy dokonywanie jednakowych błędów w kalkulacjach;

- wypełnianie ofert tym samym charakterem pisma, popełnianie w różnych ofertach jednakowych błędów obliczeniowych, ortograficznych, gramatycznych lub stylistycznych;

Za zmową przetargową przemawiają dodatkowo:

- powiązania kapitałowe czy rodzinne pomiędzy spółkami;

- złożenie kilku ofert różnych wykonawców przez jedną osobę;

- nieoczekiwana rezygnacja z uczestnictwa w przetargu wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę;

Zobacz też: Rażąco niska cena w prawie zamówień publicznych

W związku z powyższym każdy rozważny przedsiębiorca, świadomy możliwych konsekwencji, a współpracujący regularnie i w stosunkowo szerokim zakresie z innymi przedsiębiorcami, powinien wiedzieć, iż zgodnie z art. 8. 1 u. o. k. k. zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1, nie stosuje się do porozumień, które jednocześnie:

1) przyczyniają się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do postępu technicznego lub gospodarczego;

2) zapewniają nabywcy lub użytkownikowi odpowiednią część wynikających z porozumień korzyści;

3) nie nakładają na zainteresowanych przedsiębiorców ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów;

4) nie stwarzają tym przedsiębiorcom możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym w zakresie znacznej części określonych towarów

i gromadzić na poparcie powyższych twierdzeń niezbędne dowody. Bowiem, aby wskazaną powyżej możliwość wyłączenia indywidualnego przedmiotowego porozumienia, można było zastosować, to przedsiębiorca jest obowiązany udowodnić wszystkie wymienione i zdefiniowanych powyżej przesłanki.

Zobacz: Jak wygrać przetarg na zamówienie publiczne

Nowelizacja ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wydłużyła okresu przedawnienia w sprawach zmów (w tym przetargowych) z roku do pięciu lat. Okres, w którym przedsiębiorca może zostać pociągnięty do odpowiedzialności jest zatem relatywnie długi.

Autor pragnie zaznaczyć, że w obecnych realiach, gdzie liczne instytucje, w tym UOKiK, są zaangażowane w walkę ze zmowami przetargowymi, przedsiębiorca musi strzec się nawet przed niezawinionym, ale kilkukrotnym popełnieniem błędu w uzupełnieniu na wezwanie Zamawiającego braków oferty. Mimo, że co powszechnie wiadome, błędy w uzupełnianiu dokumentów są zjawiskiem powszechnym i kompletnie naturalnym.

Autor: Dominika Kaszynska

Niniejszy wpis jest przedmiotem praw autorskich Kancelarii Prawnej Renata Urowska i Wspólnicy sp.k.

[1] Sonia Jóźwiak, Wymiana informacji między konkurentami jako praktyka ograniczająca konkurencję - kierunki rozwoju analizy prawno - ekonomicznej, Warszawa 2011

[2] Raport UOKiK - Zamówienia publiczne;