Jak wykonawca zamówienia może uniknąć straty wskutek podwyżki VAT?

Cena brutto

Zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych cena w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest ceną brutto. Wskazuje na to treść art. 2. pkt 1. ustawy Prawo zamówień publicznych, który definiuje cenę, odsyłając do ustawy o cenach. Ten drugi z kolei akt prawny wyraźnie stwierdza, że w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru lub usługi podlega obciążeniu tym podatkiem. W praktyce oznacza to, że wykonawca ma obowiązek wliczenia w oferowaną cenę podatku VAT.

Cena jest elementem oferty składanej przez wykonawcę, często elementem decydującym o atrakcyjności tej oferty. Zwykle jest ona z góry ustalona, a odpowiednia kwota zostaje umieszczona w umowie o wykonanie zamówienia.

W sytuacji, w której umowa o wykonanie zamówienia publicznego zawarta została przed dniem wejścia w życie regulacji podwyższających stawkę podatku VAT, a strony w umowie nie przewidziały takiego obrotu wydarzeń, to wykonawca będzie ponosił straty związane z podwyżką podatku VAT.

W umowie o wykonanie zamówienia publicznego zawartej w roku 2010 ustalono wynagrodzenie wykonawcy w wysokości 122 tysięcy złotych brutto. W wynagrodzeniu zawarty jest podatek VAT w wysokości 22 % od wysokości netto wynagrodzenia (100 tys. złotych), wynoszący 22 tysiące złotych. Strony umówiły się przy tym, że wynagrodzenie zostanie wypłacone po wykonaniu zamówienia, co ma nastąpić w roku 2011 r. - już po zmianie stawek VAT. Wykonawca będzie obowiązany wystawić fakturę opiewającą na kwotę brutto czyli 122 tysiące złotych - jak ustalono w umowie. Wystawiając fakturę - zgodnie z umową - w roku 2011, wykonawca będzie musiał także posłużyć się nową, wyższą stawką podatku VAT - 23 %. W konsekwencji, rzeczywiste wynagrodzenie netto osiągnie wysokość 99 tysięcy złotych. Wzrośnie podatek, który wykonawca będzie miał obowiązek odprowadzić, lecz nie wzrośnie ilość otrzymanych od wynajmującego pieniędzy.

Polecamy: Jak uzyskać informacje o postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego?

Przy zamówieniach o niższej wartości, jak to podane w przykładzie, strata zasadniczo nie jest przytłaczająca. Jednakże w przypadku zamówień wartych miliony złotych, np. dotyczących robót budowlanych, negatywne skutki zmiany stawek VAT będą dla przedsiębiorców odczuwalne z całą mocą. Przy zamówieniu wartym pięć milionów złotych, strata przedsiębiorcy będzie wynosić pięćdziesiąt tysięcy, a w realiach tego typu zamówień jest to duża część należnej wykonawcy marży.

Wysokość podatków jest zmienna. Przedsiębiorcy spotykali się już z podobnym problemem. Niekorzystne dla wykonawców rozstrzygnięcie zapadło w wyroku Sądu Najwyższego z 21 lipca 2006 r. SN w tym orzeczeniu stwierdził, że podwyższenie stawek podatku od towarów i usług nie uzasadnia - bez zmiany uprzednio zawartej umowy o wykonanie zamówienia - obowiązku zamawiającego zapłaty wynagrodzenia netto powiększonego o podatek VAT według podwyższonej stawki.

Jak można się zabezpieczyć?

Urząd Zamówień Publicznych przedstawia trzy ścieżki postępowania, które mogą pozwolić uniknąć negatywnych dla przedsiębiorcy skutków zmiany podatku VAT:

• Aneksowanie umowy

O możliwości dodania aneksu do umowy czyli dokonania zmiany jej postanowień rozstrzyga art. 144. ust. 1. ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis ten zakazuje wprowadzania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego jest więc możliwa w dwóch przypadkach:

A. Gdy zmiany umowy nie mają istotnego charakteru w stosunku do treści oferty.

Oceny istotności będą dokonywać strony umowy. Jeżeli jednak wprowadzone zmiany okażą się być istotne (a zamawiający tego nie przewidział), zostaną one unieważnione, co może nastąpić na wniosek Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Nie można jednoznacznie stwierdzić, czy zmiana stawek podatku VAT narzuci konieczność wprowadzenia istotnych bądź nieistotnych zmian w umowie. To zależy od wielu czynników, z których szczególnie ważnym będzie okoliczność, czy w chwili składania ofert wykonawcy wiedzieli o planowanych zmianach w ustawodawstwie podatkowym. Jeżeli wykonawcy mogli posiadać informacje o planowanej zmianie stawek podatku, to zmiana będzie wykluczona, ponieważ ich obowiązkiem było wkalkulowanie w cenę oferty wysokości przyszłego podatku od towarów i usług. Zmiana umowy w takich okolicznościach stanowiłaby złamanie zasad uczciwej konkurencji kosztem wykonawców, którzy podali wyższe ceny, biorąc pod uwagę mające nadejść zmiany w podatkach.

Zgodnie z opinią UZP, zmiana umowy polegająca na dokonaniu zmiany wynagrodzenia wykonawcy w związku z podwyższeniem stawki podatku VAT (np. o 1%) nie prowadzi do zaburzenia równowagi ekonomicznej stron umowy na korzyść wykonawcy i w konsekwencji nie stanowi istotnej zmiany.

B. Gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany.

Chodzi o podanie przez zamawiającego informacji, że dopuszcza on zmianę wynagrodzenia wykonawcy o kwotę wynikającą ze zmienionych stawek podatku VAT obowiązujących w dniu powstania obowiązku podatkowego w czasie trwania umowy.

• Klauzule waloryzacyjne w umowie

Już na wstępie należy zaznaczyć, iż zastosowanie w umowie postanowień waloryzujących wynagrodzenie wykonawcy będzie możliwe, jeżeli zostało to przewidziane przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Umieszczenie w umowie o wykonanie zamówienia klauzul waloryzacyjnych polega na postanowieniu w niej, że wynagrodzenie należne wykonawcy będzie podlegać automatycznej waloryzacji (tj. ustaleniu wysokości) odpowiednio o kwotę podatku VAT, która wynika ze stawki tego podatku obowiązującej w chwili powstania obowiązku podatkowego. Oznacza to, że wysokość wynagrodzenia wykonawcy będzie ustalana każdorazowo przy uwzględnieniu aktualnej stawki podatku od towarów i usług.

Dniem powstania obowiązku podatkowego będzie dzień wystawienia przez wykonawcę faktury.

W przypadku posłużenia się klauzulą waloryzacyjną, do zmiany wysokości należnego przedsiębiorcy wynagrodzenia nie będą potrzebne żadne dodatkowe oświadczenia stron umowy. Wystarczą postanowienia umowy o wykonanie zamówienia.

Jak już zostało wyżej podkreślone, zastosowanie w umowie klauzuli waloryzacyjnej będzie możliwe tylko, gdy zamawiający przewidział taką możliwość i umieścił informację o tym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podobnie rzecz się ma do dopuszczenia przez zamawiającego możliwości aneksowania umowy. Niestety, zamawiający raczej unikają tego typu deklaracji lub po prostu nie przewidują możliwości zmian podatku VAT.

Przyjęcie przez zamawiającego możliwości zastosowania w umowie postanowień waloryzacyjnych oznacza przyjęcie przez niego ciężaru ewentualnych zmian w przepisach podatkowych. Będzie to czynione tym bardziej niechętnie, z uwagi na fakt, iż zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych zamawiający ma obowiązek podać do publicznej wiadomości kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Musi to nastąpić bezpośrednio przed otwarciem ofert. Oznacza to, że zamawiający może dysponować tylko ściśle określonym budżetem.

Polecamy: Jakie są zasady udzielania zamówień publicznych?

• Orzeczenie sądu

Przepisy prawa zamówień publicznych są uregulowaniami szczególnymi względem przepisów Kodeksu cywilnego, co oznacza, że w kwestiach nieuregulowanych w pzp stosuje się przepisy kc.

Możliwa jest zatem zmiana treści umowy w drodze orzeczenia sądu na podstawie art. 3571 kc. W myśl tego przepisu, jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy.

Przyjęte zostało, że zmiana stanu prawnego może być uważana za nadzwyczajną zmianę stosunków w rozumieniu ww. przepisu. Może to być także zmiana stawek podatkowych, co zostało potwierdzone orzeczeniem SN. Musi się z tą nadzwyczajną zmianą łączyć określone w przepisie zagrożenie interesów jednej ze stron. Przepis będzie mieć zastosowanie jedynie wtedy, gdy strony nie mogły przewidzieć zmiany stosunków. Oczywiście ocena tych wszystkich okoliczności będzie należeć do sądu orzekającego w konkretnej sprawie.

Należy śledzić zmiany w prawie

Co robić w przypadku, gdy planowane zmiany stawek podatkowych są przedsiębiorcom znane? Należy je oczywiście uwzględniać, przy ustalaniu ceny w ofercie. Jak wspomniano wyżej, w sytuacji, gdy w chwili składania ofert wiadomym było, że nastąpią zmiany w prawie podatkowym, wykonawca nie może liczyć na zmianę umowy i uniknięcie strat. Wobec tego konieczne jest uważne śledzenie planów ustawodawcy. W innych przypadkach inicjatywa leży po stronie zamawiających, bo to od ich deklaracji zależy możliwość posłużenia się klauzulami waloryzacyjnymi w umowie lub możliwość jej zmiany.

Czy zmieni się stan prawny?

Nawet przy skrupulatnym śledzeniu zmian w prawie, nie zawsze możliwe jest przewidzenie działań rządzących. Wobec tego wypada sformułować pod adresem ustawodawcy żądanie stworzenia odpowiednich mechanizmów ustawowych, które pozwalałyby na automatyczną korektę ceny w zamówieniach publicznych w przypadku wprowadzenia zmian stawek podatkowych. Byłoby to zgodne z duchem prawa UE, które wyraźnie stwierdza, że VAT jest podatkiem konsumpcyjnym i jako taki nie może obciążać przedsiębiorców. Jak na razie jednak przedsiębiorcy są zmuszeni płacić za niefrasobliwość ustawodawcy.

Polecamy: Czym cechuje się licytacja elektroniczna?