Budowa w czasach koronawirusa – zmiany relacji między uczestnikami procesu budowlanego

Nawet bez rozprzestrzenienia się wirusa z terytorium Chin na inne kontynenty, doszłoby zapewne do poważnego kryzysu. Spadek produkcji przemysłowej w Chinach w okresie styczeń - luty o 13,5% w ujęciu rocznym przyczynił się do zmniejszenia podaży wyrobów budowlanych. Przerwanie łańcucha dostaw, którego Chiny są centralnym ogniwem, czy spadek konsumpcji spowodowany panującym na rynku nastrojem, musi wpłynąć na zmniejszenie się poziomu inwestycji także w naszym kraju. Jeśli dodamy do tego nagły ubytek pracowników ze Wschodu, konieczność pozostania w domu części pracowników opiekujących się dziećmi lub przebywających na kwarantannie, ograniczenie środków na inwestycje publiczne oraz inflację, którą może wygenerować rządowy program tanich kredytów, obraz maluje się w jak najczarniejszych barwach.

Potwierdzają to pierwsze spływające statystyki. Zgodnie z opracowaniem Głównego Urzędu Statystycznego dotyczącym koniunktury w budownictwie, które ukazało się 24 marca 2020 r. (a więc które może nie uwzględniać jeszcze pełnych danych na temat wpływu epidemii na budownictwo), utrzymują się niekorzystne diagnozy oraz przewidywania w zakresie portfela zamówień, produkcji budowlano-montażowej na rynku krajowym oraz sytuacji finansowej przedsiębiorstw. Opóźnienia płatności za wykonane roboty budowlano-montażowe rosną. To, w jakim stanie i kiedy budowlanka podniesie się z obecnego załamania w dużej mierze zależy od działań, jakie rząd oraz uczestnicy rynku podejmą w najbliższych miesiącach. Bazując na doświadczeniach z poprzednich kryzysów, oględnie mówiąc powinniśmy zachować umiarkowany entuzjazm. Standardy wypracowane przez lata, także na rynku inwestycji publicznych nie napawają bowiem optymizmem.

Pierwsze głosy dochodzące ze środowisk rządowych mówią o konieczności odgórnego wprowadzenia rozwiązań, które uregulują sytuację na budowach realizowanych w ramach inwestycji publicznych. Ma to pomóc uniknąć scenariusza podobnego do tego, jaki zrealizował się w latach 2010-2012 oraz 2017-2018, gdy m.in. z uwagi na lawinowy wzrost cen materiałów budowlanych i wynagrodzeń pracowników wiele firm upadło, a inne zeszły z budów, bo dokończenie kontraktów zwyczajnie im się nie opłacało. Wtedy państwo wskazywało, że generalny wykonawca powinien w sądzie domagać się podwyższenia swojego wynagrodzenia na podstawie klauzuli nadzwyczajnej zmiany stosunków (tzw. klauzuli rebus sic stantibus). Stosownie do przepisu art. 357¹ Kodeksu cywilnego, jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. W ocenie zamawiających, przepisy prawa zamówień publicznych nie dawały im możliwości renegocjacji warunków umowy i podwyższenia wynagrodzenia generalnych wykonawców.

Problem w tym, że rozpatrzenie sprawy w sądzie trwa zdecydowanie zbyt długo, aby pozwolić przetrwać podmiotowi realizującemu inwestycję poniżej opłacalności, gdy nie dysponuje on odpowiednią „poduszką finansową”. W najgłośniejszym sporze budowlanym ostatnich lat, włoska spółka Astaldi realizująca dla przez PKP PLK przebudowę odcinków dwóch linii kolejowych: nr 7 i E95, wolała zejść z budowy, niż walczyć w sądzie i to pomimo kar umownych rzędu 250 milionów złotych. Przykłady można mnożyć, ale i bez tego oczywistym jest, że obecne rozwiązania skazują wykonawców na wieloletni spór, przed uzyskaniem należnej zapłaty.

W ostatnich dniach toczyła się ożywiona dyskusja na temat tego, czy pandemia koronawirusa może być traktowana jako przesłanka nadzwyczajnej zmiany stosunków. Póki co, nad wykorzystaniem tego instrumentu zastanawiają się przede wszystkim najemcy (zarówno ci wynajmujący lokale w galeriach, które zostały czasowo zamknięte, jak i ci którzy z uwagi na ogólną sytuację gospodarczą utracili znaczną część przychodów). Prawnicy są w tej sytuacji wyjątkowo zgodni, że mamy do czynienia z sytuacją bezprecedensową, która nie mogła być przez strony przewidziana, zatem klauzula nadzwyczajnej zmiany stosunków znajdzie zastosowanie. Pod warunkiem wykazania, że spełnienie świadczenia przez dłużnika jest połączone z nadmiernymi trudnościami albo grozi mu rażąca strata. Wydaje się, że sądy powinny liberalnie podejść do tych przesłanek, w szczególności do wymogu poniesienia „rażącej straty”.
Do tej pory przesłanka ta była interpretowana ściśle jako przerzucenie na wykonawcę ciężaru finansowania umowy z własnych środków. W związku z tym sądy odmawiały stosowania przepisu art. 357¹ Kodeksu cywilnego jako narzędzia służącego do odzyskania przez wykonawcę tej części wynagrodzenia, która jego zdaniem miała stanowić zysk (tak m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 6 listopada 2017 r., VI ACa 1462/13). Obecna sytuacja może zmienić powyższy trend w orzecznictwie.

Zwiększenie kosztów realizacji inwestycji wynikające z takich czynników, jak zmniejszona podaż materiałów budowlanych (zatrzymanie produkcji w Chinach), zwiększenie wynagrodzeń pracowników (deficyt pracowników z Ukrainy), czy konieczność wynajmu sprzętów ciężkich w wydłużonym okresie (a także ponoszenie innych kosztów „ciągłych”, jak np. nadzór autorski), niestety nie będą jedynymi problemami, z którymi będą borykać się generalni wykonawcy. Do powyższego musimy dodać przede wszystkim potencjalne kary umowne naliczane przez inwestorów w związku z opóźnieniem na budowie. Co prawda ze strony rządu padło zapewnienie, że wykonawcom nie będą naliczane kary za przestoje w czasie zagrożenia epidemicznego, jednakże, póki co mamy do czynienia jedynie z zapewnieniem. Jeśli nie przerodzi się ono w konkretne przepisy, z pewnością znajdą się podmioty, które własne straty będą chciały przerzucić na wykonawców, naliczając im kary umowne za opóźnienie realizacji. Co do zasady bowiem, wykonawcy przyjmują na siebie w umowach odpowiedzialność za opóźnienie w budowie (i poszczególnych kamieni milowych). W takim wypadku inwestor nie musi wykazywać winy wykonawcy wykazując nienależyte wykonanie przez niego umowy (w odróżnieniu od niedotrzymania termonu wywołanego zwłoką). Artykuł 473 § 1 Kodeksu cywilnego umożliwia bowiem stronom rozszerzenie zakresu odpowiedzialności strony umowy poza granice przypadkowości, a więc poprzez objęcie odpowiedzialnością siły wyższej. Kluczowe w tym zakresie będzie zatem uregulowanie kwestii wpływu siły wyższej na termin realizacji inwestycji w umowie. Brak takiego uregulowania będzie oznaczał, że wykonawca będzie mógł zwolnić się od odpowiedzialności powołując się na przesłankę siły wyższej, jako wyłączającej jego odpowiedzialność.

Co do zasady zdecydowana większość umów o roboty budowlane zawiera regulacje dotyczące siły wyższej. W większości przypadków pojęcie to jest definiowane zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego. Część umów wymienia przykładowe sytuacje, które noszą cechy siły wyższej, np. poprzez podanie przekroju temperatur, poniżej i powyżej których można mówić o sile wyższej. Strony przewidują przy tym, że roboty mogą być przerwane jedyne na skutek siły wyższej, a zatem w takim wypadku nie dochodzi do opóźnienia, a termin zakończenia robót ulega odpowiedniemu wydłużeniu.

W sposób komplementarny kwestia wpływu siły wyższej na realizację umowy o roboty budowlane została uregulowana w Ogólnych warunkach kontraktowych dla budowy FIDIC, które stanowią (a przynajmniej powinny) stanowić wzór w szczególności dla umów zawieranych w zamówieniach publicznych. Klauzula 19.1 FIDIC zawiera w sobie zarówno definicję ogólną, jak i dość szeroki przykładowy katalog przypadków. Co istotne, wg warunków FIDIC siła wyższa nie znajduje zastosowania do zobowiązań którejkolwiek ze stron do dokonywania płatności na rzecz drugiej ze stron według kontraktu, a zatem przede wszystkim do płatności wynagrodzenia przez inwestora. Jeżeli przerwa w robotach na skutek zaistnienia siły wyższej trwa co najmniej nieprzerwanie przez 84 dni lub łącznie (z przerwami) przez 140 dni, każda ze stron może odstąpić od umowy.

[RAPORT] KORONAWIRUS - podatki, prawo pracy, biznes

Promocja: INFORLEX Twój Biznes Jak w praktyce korzystać z tarczy antykryzysowej Zamów już od 98 zł

W świetle powyższych rozważań, w sytuacji, gdy całe środowisko uznaje zgodnie, że mamy do czynienia z sytuacją bezprecedensową, konieczne jest opracowanie swoistego kompromisu między uczestnikami rynku budowlanego, którego celem będzie odpowiednie (uczciwe) rozłożenie negatywnych konsekwencji kryzysu. Taki kompromis powinien być następnie przelany na papier między konkretnymi stronami kontraktu. Przerzucanie w zaistniałej sytuacji na sąd obowiązku zastosowania art. 357¹ k.c. może okazać się bowiem gwoździem do trumny – nie tylko rynku budowlanego, ale i sądów.

Tym bardziej, że obecnie możliwe jest już podwyższenie wynagrodzenia generalnego wykonawcy realizującego inwestycję publiczną. W myśl art. 144 ust. 1 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych, zmiana umowy o wykonanie zamówienia publicznego może zostać wprowadzona w przypadku, gdy konieczność modyfikacji zobowiązania wynika z okoliczności, których zamawiający działający z należytą starannością nie mógł przewidzieć, a wartość zmiany nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy. Inwestorzy nie mogą już zatem zasłaniać się w tym zakresie brakiem odpowiednich przepisów.

Dodatkowe regulacje dla umów zawieranych w ramach zamówień publicznych wprowadziła ustawa o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw – tzw. tarcza antykryzysowa. I tak strony umowy mają poinformować się nawzajem o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić, potwierdzając ten fakt stosownymi dokumentami i oświadczeniami.

Zgodnie z art. 15r ust. 4 tej ustawy, zamawiający po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez:
(1) zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,
(2) zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
(3) zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy
– o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Nie do końca zrozumiała jest treść postanowienia dotyczącego kar umownych. Ustawa przewiduje bowiem, że strona umowy przedstawia wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem wirusa na należyte jej wykonanie oraz wpływ zmiany umowy zgodnie na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub ich wysokość. Ustawodawca nie nakazuje zatem wprost, aby zamawiający nie naliczał kar umownych np. z tytułu opóźnienia w realizacji robót, wskazując jedynie na konieczność wykazania wpływu na powstanie tych kar. W tym zakresie przepis stanowi jedynie powtórzenie przywołanej powyżej regulacji ogólnej.

O ile powyższą regulację należy ocenić co do zasady pozytywnie, to zwraca uwagę fakt, że zmiany w umowie pozostawiono uznaniu zamawiającego, który nie zawsze może być chętny np. do zwiększania wynagrodzenia. Znów więc powstaje kwestia nastawienia, współpracy stron i zrozumienia interesów drugiej strony kontraktu.

Sytuacja, z jaką mierzy się nasze społeczeństwo pokazała, że jesteśmy w stanie wiele poświęcić dla dobra ogółu: czy to własnego zdrowia, czy pieniędzy. Pozostaje mieć nadzieję, że ten przypływ solidarności nie wygaśnie wraz z wirusem, a inwestorzy, generalni wykonawcy, podwykonawcy i inni uczestnicy procesu budowlanego będą potrafili przezwyciężyć swoje nierzadko wieloletnie przyzwyczajenia w zakresie prowadzenia biznesu. Tylko takie podejście umożliwi wyjście z kryzysu, nawet jeśli ma to być okupione stratami finansowymi.

Apl. Adw. Jacek Ziembiński, Departament Nieruchomości Kancelaria RK LEGAL