Rażąco niska cena po nowemu

TSUE niejednokrotnie zajmował się prawidłowością wdrożenia do przepisów krajowych określonej w dyrektywach procedury badania wystąpienia rażąco niskiej ceny. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r. 103/88 (Fratelli Costanzo SpA), art. 29 ust. 5 Dyrektywy 71/305 -od którego stosowania państwa członkowskie nie mogą w żadnym razie odstąpić - zabrania im wprowadzania przepisów prawnych, które wymagają automatycznego odrzucenia ofert złożonych w ramach zamówień publicznych według kryterium arytmetycznego, zamiast zobowiązania podmiotów zamawiających do przeprowadzenia procedury weryfikacji określonej w dyrektywie, umożliwiającej podmiotowi składającemu ofertę przedstawienie wyjaśnień.

Porozmawiaj o tym na naszym FORUM!

Z kolei w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 29 marca 2012 r. C-599/10 (Sag Slovensko) stwierdzono że „(…) z powyższych przepisów, sformułowanych w sposób imperatywny, wynika w sposób jasny, że zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji zamawiających wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert, poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne (zob. podobnie wyrok z dnia 27 listopada 2001 r. w sprawach połączonych C-285/99 i C-286/99 Lombardini i Mantovani, Rec. s. I-9233, pkt 46-49). W tym względzie należy po pierwsze przypomnieć, że jakkolwiek wyliczenie zawarte w art. 55 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2004/18 nie jest wyczerpujące, to jednak nie jest one czysto informacyjne, i w związku z tym nie pozostawia instytucjom zamawiającym swobody przy ustalaniu, jakie są istotne okoliczności, które należy wziąć pod uwagę, zanim odrzucona zostanie oferta jawiąca się jako rażąco niska (wyrok z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie C-292/07 Komisja przeciwko Belgii, pkt 159). Po drugie z wymogu zapewnienia skuteczności art. 55 ust. 1 dyrektywy 2004/18 wynika, że instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny sformułować żądanie skierowane do danych kandydatów, celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty”.

Zobacz: Rażąco niska cena oferty

Zgodnie zaś z obowiązującym już art. 69 Dyrektywy 2014/24/UE, której termin na implementację do polskiego porządku prawnego mija 18 kwietnia 2016 r.:

1. Instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług.
2. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą w szczególności dotyczyć:
   1. ekonomiczności procesu produkcyjnego, świadczonych usług lub danej metody budowy;
   2. wybranych rozwiązań technicznych lub dostępnych dla oferenta wyjątkowo korzystnych warunków dostawy produktów lub usług bądź realizacji obiektu budowlanego;
   3. oryginalności obiektu budowlanego, dostaw lub usług, proponowanych przez oferenta;
   4. zgodności z obowiązkami, o których mowa w art. 18 ust. 2;
   5. zgodności z obowiązkami, o których mowa w art. 71;
   6. możliwości uzyskania przez oferenta pomocy państwa.
3. Instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem. Może ona odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów, biorąc pod uwagę elementy, o których mowa w ust. 2.

Instytucje zamawiające odrzucają ofertę, jeżeli stwierdzą, że jest ona rażąco niska, ponieważ jest niezgodna z mającymi zastosowanie obowiązkami, o których mowa w art. 18 ust. 2”. 

Jak widać zatem, przepisy prawa unijnego niewiele się zmieniły, a zatem i dotychczasowe orzecznictwo TSUE pozostaje aktualne względem zagadnienia rażąco niskiej ceny.

Zobacz: Forma prawna umowy o zamówienie publiczne

Nowelizacja

W polskim prawie, procedowana w parlamencie nowelizacja przewiduje określony próg matematyczny, co jest novum względem obowiązujących w Polsce rozwiązań, jak i prawa europejskiego. Warto jednak wskazać, iż wymieniony w przepisie próg jest jedynie przykładowy, co wynika z użytego przez ustawodawcę zwrotu „w szczególności”. Co za tym idzie, także jeżeli cena oferty jest niższa o 10% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, ale cena oferty wydaje się dla Zamawiającego rażąco niska w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi, to Zamawiający będzie uprawniony do wszczęcia tzw. procedury wyjaśniającej. Ów próg nie wprowadza także automatyzmu odrzucenia oferty wykonawcy, ale jedynie wymaga, aby w takim przypadku Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Próg 30% będzie stwarzał dla Zamawiającego sytuację, w której brak zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny Zamawiający będzie
musiał uzasadnić. Z mocy art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny będzie spoczywał na wykonawcy. Ten jednak, jeżeli zaoferowana przez niego cena nie będzie niższa o co najmniej 30% wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, będzie mógł bronić się, iż zamawiający nie miał w ogóle podstaw do wszczęcia procedury badania występowania rażąco niskiej ceny.

Zobacz: Czy zamawiający może powierzyć wykonawcy sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia?