Rażąco niska cena po nowemu

• Nowelizacja
• Ciężar dowodu

TSUE niejednokrotnie zajmował się prawidłowością wdrożenia do przepisów krajowych określonej w dyrektywach procedury badania wystąpienia rażąco niskiej ceny. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r. 103/88 (Fratelli Costanzo SpA), art. 29 ust. 5 Dyrektywy 71/305 -od którego stosowania państwa członkowskie nie mogą w żadnym razie odstąpić - zabrania im wprowadzania przepisów prawnych, które wymagają automatycznego odrzucenia ofert złożonych w ramach zamówień publicznych według kryterium arytmetycznego, zamiast zobowiązania podmiotów zamawiających do przeprowadzenia procedury weryfikacji określonej w dyrektywie, umożliwiającej podmiotowi składającemu ofertę przedstawienie wyjaśnień.

Porozmawiaj o tym na naszym FORUM!

Z kolei w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 29 marca 2012 r. C-599/10 (Sag Slovensko) stwierdzono że „(…) z powyższych przepisów, sformułowanych w sposób imperatywny, wynika w sposób jasny, że zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji zamawiających wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert, poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne (zob. podobnie wyrok z dnia 27 listopada 2001 r. w sprawach połączonych C-285/99 i C-286/99 Lombardini i Mantovani, Rec. s. I-9233, pkt 46-49). W tym względzie należy po pierwsze przypomnieć, że jakkolwiek wyliczenie zawarte w art. 55 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2004/18 nie jest wyczerpujące, to jednak nie jest one czysto informacyjne, i w związku z tym nie pozostawia instytucjom zamawiającym swobody przy ustalaniu, jakie są istotne okoliczności, które należy wziąć pod uwagę, zanim odrzucona zostanie oferta jawiąca się jako rażąco niska (wyrok z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie C-292/07 Komisja przeciwko Belgii, pkt 159). Po drugie z wymogu zapewnienia skuteczności art. 55 ust. 1 dyrektywy 2004/18 wynika, że instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny sformułować żądanie skierowane do danych kandydatów, celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty”.

Zobacz: Rażąco niska cena oferty

Zgodnie zaś z obowiązującym już art. 69 Dyrektywy 2014/24/UE, której termin na implementację do polskiego porządku prawnego mija 18 kwietnia 2016 r.:

1. Instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług.
2. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą w szczególności dotyczyć:
   1. ekonomiczności procesu produkcyjnego, świadczonych usług lub danej metody budowy;
   2. wybranych rozwiązań technicznych lub dostępnych dla oferenta wyjątkowo korzystnych warunków dostawy produktów lub usług bądź realizacji obiektu budowlanego;
   3. oryginalności obiektu budowlanego, dostaw lub usług, proponowanych przez oferenta;
   4. zgodności z obowiązkami, o których mowa w art. 18 ust. 2;
   5. zgodności z obowiązkami, o których mowa w art. 71;
   6. możliwości uzyskania przez oferenta pomocy państwa.
3. Instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem. Może ona odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów, biorąc pod uwagę elementy, o których mowa w ust. 2.

Instytucje zamawiające odrzucają ofertę, jeżeli stwierdzą, że jest ona rażąco niska, ponieważ jest niezgodna z mającymi zastosowanie obowiązkami, o których mowa w art. 18 ust. 2”. 

Jak widać zatem, przepisy prawa unijnego niewiele się zmieniły, a zatem i dotychczasowe orzecznictwo TSUE pozostaje aktualne względem zagadnienia rażąco niskiej ceny.

Zobacz: Forma prawna umowy o zamówienie publiczne

Nowelizacja

W polskim prawie, procedowana w parlamencie nowelizacja przewiduje określony próg matematyczny, co jest novum względem obowiązujących w Polsce rozwiązań, jak i prawa europejskiego. Warto jednak wskazać, iż wymieniony w przepisie próg jest jedynie przykładowy, co wynika z użytego przez ustawodawcę zwrotu „w szczególności”. Co za tym idzie, także jeżeli cena oferty jest niższa o 10% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, ale cena oferty wydaje się dla Zamawiającego rażąco niska w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi, to Zamawiający będzie uprawniony do wszczęcia tzw. procedury wyjaśniającej. Ów próg nie wprowadza także automatyzmu odrzucenia oferty wykonawcy, ale jedynie wymaga, aby w takim przypadku Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Próg 30% będzie stwarzał dla Zamawiającego sytuację, w której brak zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny Zamawiający będzie
musiał uzasadnić. Z mocy art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny będzie spoczywał na wykonawcy. Ten jednak, jeżeli zaoferowana przez niego cena nie będzie niższa o co najmniej 30% wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, będzie mógł bronić się, iż zamawiający nie miał w ogóle podstaw do wszczęcia procedury badania występowania rażąco niskiej ceny.

Zobacz: Czy zamawiający może powierzyć wykonawcy sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia?

---

Ciężar dowodu

Warto jednak przyjrzeć się nieco bliżej zmianie dotyczącej ciężaru dowodu w zakresie udowodnienia rażąco niskiej ceny. Zgodnie bowiem z projektowanym art. 190 ust. 1a ustawy Pzp w przypadku postępowania odwoławczego przed KIO:

„Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:

1. wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego;
2. zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania”.

A w przypadku postępowania przed sądem okręgowym:

„Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:

1. wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną postępowania albo interwenientem;
2. zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest stroną postępowania albo interwenientem”.

Z powyższego wynika, że w przypadku, gdy wykonawca na drugim miejscu w rankingu ofert zakwestionuje zwycięską ofertę zarzucając, iż zawiera ona rażąco niską cenę, to ciężar udowodnienia, że tak nie jest będzie spoczywał albo na wykonawcy, który ofertę taką złożył – jeżeli przystąpi on do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył taką ofertę, nie przystąpi do postępowania odwoławczego. Jeżeli zaś odwołanie do KIO złoży wykonawca, którego ofertę zamawiający odrzucił z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę, to ciężar dowodu będzie spoczywał na odwołującym. Podobna zasada będzie obowiązywać przed sądem okręgowym.

Zobacz: Zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Prawa zamówień publicznych

Realna zmiana, czy uregulowanie istniejącej linii orzeczniczej KIO?

Wydaje się, że planowana nowelizacja ustawy Pzp w zakresie rażąco niskiej ceny nie dokona rewolucji w stosunku do obecnego stanu prawnego. Dotychczasowe przepisy co prawda nie przewidywały progu 30% i nie odnosiły się do średniej arytmetycznej wszystkich ofert, jednak ze znanej nam praktyki wynika, że zarówno próg 30%, jak i zasada średniej arytmetycznej ofert zostały przyjęte jako zasada. Podobne progi uruchamiające procedurę badania występowania rażąco niskiej ceny występują w Rumunii (25% wartości szacunkowej zamówienia lub jeżeli złożono co najmniej 5 ofert – 15% ich średniej arytmetycznej) oraz we Włoszech (w uproszczeniu 10% średniej arytmetycznej cen w przypadku, gdy najniższa cena jest jedynym kryterium oceny ofert). W przeważającej większości pozostałych państw członkowskich Unii Europejskiej przepisy w zakresie badania występowania rażąco niskiej ceny nie zawierają wskazówek procentowych i zasad matematycznych, ale zawierają - na wzór dyrektyw - klauzulę generalną pozwalającą zamawiającym na samodzielne uznania, czy zaistniała sytuacja wymaga wszczęcia przez zamawiającego procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny.

Także ciężar udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywał co do zasady na wykonawcy, który ofertę złożył. W przypadku postępowania odwoławczego przed KIO, ciężar dowodu będzie spoczywał także na tym wykonawcy – jeżeli jest stroną lub uczestnikiem postępowania odwoławczego – albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę zawierająco rażąco niską cenę, nie jest uczestnikiem postępowania ( np. wyrok KIO z dnia 11 marca 2014 r., KIO 373/14).

Okazją do zweryfikowania, czy projektowane rozwiązania zdadzą egzamin – pod warunkiem ich wejścia w życie – będzie implementacja do polskiego porządku prawnego dyrektywy 2014/24/UE – jeżeli implementacja nastąpi w drodze całościowej nowelizacji ustawy Pzp lub uchwalenia nowej ustawy regulującej udzielanie zamówień publicznych.

Zobacz: Zamówienie z wolnej ręki ze względu na wyjątkową sytuację

Autor: Dr Piotr Kunicki

Tekst z serwisu EuroZamowienia.pl kancelarii Wierzbowski Eversheds - KLIK