Czy w przypadku polegania na zasobach podmiotów trzecich, podmiot trzeci musi być podwykonawcą ?

W orzecznictwie Krajowej Izy Odwoławczej i sądowym przyjęło się, że innymi formami udostępnienia wiedzy i doświadczenia są również konsultacje i doradztwo, wsparcie merytoryczne, pomoc techniczna, know - how, (zob. KIO 2292/13, KIO 2182/13, KIO 162/12, KIO 1482/11, KIO/UZP 1671/10, KIO 1671/10, KIO/1265/10). Zamawiający jest natomiast zawsze obowiązany badać „realny” udział podmiotu trzeciego w realizacji części zamówienia w konkretnym postępowaniu. Odnosząc się do właściwego rozumienia przepisu art. 26 ust. 2b Pzp Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach KIO 2292/13 oraz KIO 2182/13 zwróciła uwagę, na wyraźny kierunek ustawodawcy wskazany przepisami § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) i art. 26 ust. 2b Pzp, aby w trakcie oceny spełniania warunków wiedzy i doświadczenia dokonywać oceny realności udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego wykonawcy na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu, poprzez odpowiednie wykazanie rzeczywistej możliwości wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. W wyroku KIO 2292/13 Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła również, że „ani przepisy ustawy P.z.p., ani też przepisy przywołanego rozporządzenia w sprawie dokumentów nie wskazują na bezwzględny obowiązek podwykonawstwa podmiotu trzeciego w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia, czy choćby jego części, również w sytuacji udostępniania zasobu wiedzy i doświadczenia w celu wykazania realności udostępnienia tego potencjału, choć niewątpliwie ta forma wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia w sposób najbardziej pełny wskazuje na faktyczne użycie potencjału podmiotu trzeciego (podobnie Izba w wyroku z dnia 26 września 2013 r., KIO 2182/13 oraz wyroku z dnia 14 stycznia 2014 r., KIO 2973/13)”.

Porozmawiaj o tym na naszym FORUM!

W uchwale KIO z dnia 4 czerwca 2014 r., KIO/KU 50/14 „Skład orzekający Izby uznał, iż w przedmiotowym postępowaniu udostępnienie zasobu wiedzy i doświadczenia nastąpić mogło w postaci „bezpośredniego oddania zasobu do dyspozycji" wykonawcy, tj. "z osobami, które pozostają pod kierownictwem wykonawcy”. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób innego, podmiotu zostanie realnie udostępniony. To, jaka forma udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału niezbędnego do realizacji zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego zamówienia, jego złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów (zob. wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2014 r., KIO 715/14). Ustawodawca pozostawił wykonawcy dowolność doboru środków dowodowych w celu wykazania rzeczywistego dostępu do zasobów innych podmiotów. W wyroku KIO z dnia 8 maja 2014 r., KIO 792/14 wskazano, że „Przez doświadczenie w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. należy rozumieć zespół umiejętności praktycznych warunkujących zdolność do należytego wykonania zamówienia. Izba w pełni przyjmuje stanowisko Sąd Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 7 października 2008 r. (III CZP 87/08), w którym Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. nie może być rozumiany dosłownie. W sytuacji, gdy zamawiającym jest osoba prawna nie można stwierdzić czy posiada ona niezbędną wiedzę i doświadczenie.

Czy zamawiający może powierzyć wykonawcy sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia?

W ocenie Sądu Najwyższego przez niezbędną wiedzę i doświadczenie należy rozumieć stan, w którym wykonawca dysponuje osobami zapewniającymi prawidłowe wykonanie zamówienia. Pojęcie to obejmuje jednak także takie składniki przedsiębiorstwa jak know-how, tajemnicę przedsiębiorstwa, dokumentację, goodwill renomę itp. Pojęcie „niezbędnej wiedzy i doświadczenia” obejmuje zatem zarówno składniki niematerialne przedsiębiorstwa jak i dobra osobiste związane z przedsiębiorcą lub pracownikami przedsiębiorstwa. (zob. także wyrok z dnia 13 marca 2014 r., KIO 400/14 oraz wyrok z dnia 17 kwietnia 2014 r., KIO 663/14). Do art. 26 ust. 2b Pzp odniósł się również Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 24 marca 2011 r., sygn. akt XIX Ga, w którym nie podzielił stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, że „skoro przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, dlatego niemożliwy jest samodzielny nimi obrót i dalsze ich udzielanie bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia” oraz stwierdził, że „przepisy Prawa zamówień publicznych tego nie wymagają, a wręcz dopuszczają każdą formę stosunku łączącego wykonawcę i inny podmiot a nadto, mimo iż faktycznie oddanie wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego oraz osobowego dla realizacji takiego przedsięwzięcia jak przedmiotowe jest mało prawdopodobne bez współpracy podmiotów w osobach wykonawcy i właściciela lub dysponenta opisanego potencjału to jednak nie jest to zupełnie niemożliwe, dlatego każda wersja współpracy jest dopuszczalna”.

Zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Prawa zamówień publicznych