Umowy w nowym prawie zamówień publicznych - część 1

• Nowe prawo zamówień publicznych dla przedsiębiorców
• Ryzyko kary umownej
• Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz klauzule abuzywne
• Możliwość zaskarżenia postanowień umownych
• Zwiększenie roli dialogu między zamawiającym a wykonawcą
• Obowiązkowe postanowienia umów w sprawie zamówienia publicznego
• Sposób dochodzenia waloryzacji wysokości wynagrodzenia określonego w umowie
• Zaliczki i częściowe płatności w umowach
• Podwykonawstwo
• Zabezpieczenie należytego wykonania umowy

Nowe prawo zamówień publicznych dla przedsiębiorców

W wielu branżach dla co czwartego przedsiębiorcy zamówienia publiczne stanowią ponad połowę całkowitych przychodów, zaś dla co dziesiątego to 75% przychodów. Odpowiednio ukierunkowane i zarządzane zamówienia publiczne mogą tym samym stanowić ważny czynnik wzrostu przedsiębiorstw. Natomiast źle przeprowadzane postępowania, brak współpracy pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, restrykcyjne umowy mogą prowadzić do upadku firm lub ich przechodzenia na inne rynki.

Umowa wraz z nabyciem, odpłatnością i wyborem wykonawcy jest jednym z czterech zasadniczych elementów konstytuujących zamówienie publiczne. Elementy te są zaczerpnięte z dyrektyw klasycznej oraz sektorowej.

Umowa w sprawie zamówienia publicznego na gruncie prawa polskiego uznawana jest za umowę cywilnoprawną, jednak procedura zawarcia umowy ogranicza zasadę swobody umów wyrażoną w art. 353¹ kodeksu cywilnego. Wykonawcy przystępując do postępowania o udzielanie zamówienia publicznego mają ograniczony wpływ na kształtowanie treści umowy. Dysponują również ograniczoną możliwością kwestionowania postanowień umownych na drodze odwoławczej.

Ryzyko kary umownej

Jednostronne kształtowanie postanowień umownych przez zamawiających ma niekorzystny wpływ na efektywność wydatkowania środków publicznych oraz konkurencyjność. Określanie przez zamawiających restrykcyjnych i często nieproporcjonalnych do wartości przedmiotu zamówienia kar umownych może powodować, że w postępowaniu złożona zostanie mała liczba ofert lub wykonawcy uwzględnią w cenie ofert wysokość kar umownych, co powoduje wzrost ceny. Podobnie jest w przypadku postanowień umownych, które przerzucają odpowiedzialność za większość ryzyk na wykonawców. Postanowienia umowne tego typu w założeniu mają doprowadzić do zabezpieczenia przed nienależytym wykonaniem zamówienia przez wykonawcę. W praktyce jednak prowadzą do podniesienia ceny realizowanego zamówienia, ponieważ racjonalni wykonawcy uwzględniają ryzyko zapłaty kary umownej oraz inne ryzyka w oferowanej cenie.

Zmiana zaistniałej sytuacji wymagała interwencji legislacyjnej w kierunku większego zrównoważenia pozycji stron kontraktu oraz bardziej partnerskiego traktowania wykonawców przez podmioty publiczne.

W nowym prawie zamówień publicznych zaproponowano następujące regulacje dotyczące kontraktów mające na celu równoważenie pozycji stron i przeciwdziałanie asymetrii między zamawiającym a wykonawcą:

1. zrównoważenie stron w umowach w sprawie zamówienia publicznego przez:

1. określenie zasad kształtowania umów,
2. wprowadzenie katalogu klauzul abuzywnych,
3. określenie obowiązkowych postanowień umownych,
4. wprowadzenie nowych zasad waloryzacji wynagrodzenia;

2. wprowadzenie obowiązku stosowania zaliczek lub częściowych płatności w umowach powyżej 12 miesięcy
3. wprowadzenie obowiązku ewaluacji realizacji umowy.

Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz klauzule abuzywne

Podobnie jak w poprzednim stanie prawnym do umów w sprawie zamówienia publicznego w kwestiach nieuregulowanych mają zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego (art. 8 ust. 1 pzp). Dla wzmocnienia powyższej zasady oraz wyeliminowania wyżej opisanych negatywnych zjawisk, wprowadzono ogólną zasadę kształtowania wzorców umów w sprawie zamówienia publicznego, zgodnie z którą postanowienia umowy powinny kształtować prawa i obowiązki stron zgodnie z zasadą proporcjonalności (art. 16 pkt 3 pzp).

Dzięki temu zamawiający otrzymają jasno wyrażoną dyrektywę, aby wzorce umowne kształtować w sposób proporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. W celu zapewnienia skuteczności regulacji dotyczącej proporcjonalnego kształtowania wzorców umownych wprowadzono także katalog klauzul abuzywnych, który będzie zawierał postanowienia szczególnie negatywnie oddziałujące na uczestników rynku zamówień publicznych (art. 433 pzp).

Zaproponowano aby za niedozwolone postanowienia umowne uznać:

1. odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
2. naliczanie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
3. odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający
4. możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

Możliwość zaskarżenia postanowień umownych

W celu zrównoważenia pozycji stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazano (art. 513 pkt 1 pzp)  możliwość zaskarżenia niezgodnych z prawem postanowień umownych. Możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej w tego typu sprawach była kwestionowana przez część orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, co uzasadniło konieczność jednoznacznego przesądzenia tej kwestii w nowej regulacji.

Zwiększenie roli dialogu między zamawiającym a wykonawcą

Do wzmocnienia partnerskiego podejścia stron do kształtowania wzorca umowy w sprawie zamówienia publicznego powinno przyczynić się rozszerzenie stosowania trybów negocjacyjnych, w szczególności: negocjacje z ogłoszeniem, partnerstwo innowacyjne, negocjacje bez ogłoszenia, zamówienie z wolnej ręki, tryb podstawowy z możliwością negocjacji, tryb podstawowy z negocjacjami oraz wykorzystywania instytucji wstępnych konsultacji rynkowych.

Narzędzia te pozwolą stronom na przedyskutowanie treści umowy już na etapie jej przygotowania. Rozmowy i negocjacje stron na etapie kształtowania wzorców umownych umożliwią stronom znalezienie kompromisu, co przyczyni się z jednej strony do ograniczenia sporów odwoławczych przed Krajową Izbą Odwoławczą dotyczących treści SWZ, a z drugiej zaś do minimalizacji konfliktów na etapie realizacji zamówienia.

Obowiązkowe postanowienia umów w sprawie zamówienia publicznego

Dotychczasowe regulacje dotyczące okresu, na jaki może być zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego oraz odstępstwa od tej zasady zostały zachowane (art. 434 pzp).  Ustawa wprowadza regulacje wskazujące obowiązkowe postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz dotyczące realizacji umów o podwykonawstwo.

Wśród postanowień, które zostały wskazane jako obowiązkowe elementy umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 436 pzp) znalazły się m.in:

1. postanowienia dotyczące zalecanego terminu zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych określonego w jednostkach czasu z wyłączeniem sytuacji, w których określenie terminu za pomocą konkretnej daty jest obiektywne uzasadnione, np. w przypadku projektów finansowanych ze środków UE, płatności częściowych, klauzul waloryzacyjnych;
2. warunki zapłaty wynagrodzenia;
3. łączna maksymalna wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony.

Sposób dochodzenia waloryzacji wysokości wynagrodzenia określonego w umowie

Dotychczas obowiązująca konstrukcja przepisów w zakresie waloryzacji wysokości wynagrodzenia powodowała, że niejednokrotnie brak jest w umowach postanowień dotyczących procedury waloryzacji. Wykonawcy mieli więc utrudnioną drogę do dochodzenia waloryzacji wynagrodzenia określonego w umowie.

Wskazane było doprecyzowanie przepisów o obowiązek wskazania w umowie opisu sposobu dokonywania waloryzacji wysokości wynagrodzenia. Ustawa wprowadza m.in. następujące obowiązkowe elementy w tym zakresie:

1. w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy (art. 436 pkt 4 pzp) zawiera zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany:

1. stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,
2. wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej,
3. zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne,
4. zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych,

jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę;

2. w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi (art. 439 pzp) umowa zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Zaliczki i częściowe płatności w umowach

Ekwiwalentem świadczeń wykonawcy zamówienia publicznego jest zaplata przez zamawiającego. O ile samo otrzymanie zapłaty od zamawiającego nie wiąże się z ryzykiem dla wykonawcy, to sposób zapłaty może być źródłem utrudnień w dostępnie do rynku, zwłaszcza dla MŚP.

Właściwie ukształtowana regulacja sposobów płatności może być użytecznym instrumentem ułatwiającym ubieganie się o zamówienie publiczne. Polepszenie warunków płatności za zamówienie powinno stanowić zachętę do większego udziału MŚP w rynku zamówień publicznych.

Zgodnie z treścią ustawy (art. 442 ust. 1 pzp) Zamawiający może udzielić zaliczek na poczet wykonania zamówienia, jeżeli możliwość taka została przewidziana w ogłoszeniu  o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.

Zamawiający może żądać lub w przypadku gdy przewidywana wartość zaliczek przekracza 20% wysokości wynagrodzenia wykonawcy żąda wniesienia zabezpieczenia zaliczki w formach określonych w ustawie (art. 442 ust. 3 pzp). 

W przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy Zamawiający płaci wynagrodzenie w częściach lub udziela zaliczki na poczet wykonania zamówienia. Zaliczka nie może być mniejsza niż 5% wynagrodzenia należnego wykonawcy (art. 443 pzp). 

Podwykonawstwo

Nowe przepisy (art. 463 pzp) wprowadzają regulację wzmacniającą pozycję podwykonawców -  umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Warto zauważyć, iż zasada ta nie jest ograniczona tylko do umów na roboty budowlane.

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy

Przepisy dotyczące uprawnień zamawiającego w zakresie wymagania zabezpieczenia należytego wykonania umowy pozostawiono w kształcie podobnym do obecnego.

W 2 części tekstu będzie można zapoznać się z takimi tematami jak:

1. Zmiana i odstąpienie od umowy
2. Przesłanki unieważnienia umowy
3. Zarządzanie procesem wykonania umowy oraz ewaluacja zamówienia
4. Zasada współdziałania zamawiającego i wykonawcy na etapie realizacji umowy
5. Ewaluacja realizacji umowy
6. Obowiązek zamieszczania ogłoszenia o wykonaniu umowy
7. Przepisy przejściowe.

Piotr Nowaczyk

Podstawa prawna:

• ustawa z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r.                            poz. 2019)
• ustawa z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020)
• ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020r. poz. 1740)
• uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, druk nr 3624 Sejmu VII Kadencji

• Koncepcja nowego Prawa Zamówień Publicznych, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, Minister Przedsiębiorczości i technologii, Warszawa 2018
• Materiały informacyjne Urzędu Zamówień Publicznych, www.uzp.gov.pl

Więcej informacji znajdziesz w serwisie MOJA FIRMA