Jak zabezpieczyć transakcję by w razie kłopotów skutecznie dochodzić swoich roszczeń?

I. Zabezpieczenia na majątku

Warto pamiętać, że najlepiej skonstruowana umowa nie zabezpieczy wystarczająco naszych interesów, jeżeli okaże się, że nasz dłużnik nie ma majątku, z którego można skutecznie prowadzić egzekucję. Dlatego przegląd zabezpieczeń warto zacząć od zabezpieczeń na majątku kontrahenta (zabezpieczenia rzeczowe).

Chodzi tu w szczególności o hipotekę, zastaw (zwykły i rejestrowy) oraz tzw. przewłaszczenie na zabezpieczenie.

Przyznajmy jednak od razu, że te zabezpieczenia nie są często akceptowane przez kontrahentów, gdyż oznaczają istotne ograniczenie praw do określonych składników ich majątku. Poza tym żądanie takich zabezpieczeń może być odbierane jako brak zaufania, czy wykorzystywanie pozycji rynkowej - co często zniechęca drugą stronę do zawarcia kontraktu.

Tak więc żądanie tego typu zabezpieczenia można polecać tylko firmom o silnej pozycji rynkowej, które rozważają zawarcie dużej transakcji zwłaszcza z niezbyt dobrze znanym, słabszym partnerem.

Hipoteka

Instytucja ta jest uregulowana w art. 65 i następnych ustawy z 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece.

Obciążenie nieruchomości hipoteką w celu zabezpieczenia oznaczonej wierzytelności oznacza, że wierzyciel może dochodzić zaspokojenia z tej nieruchomości bez względu na to, czyją stała się własnością, i z pierwszeństwem przed wierzycielami osobistymi właściciela nieruchomości.

Przedmiotem hipoteki może być także użytkowanie wieczyste. W tym wypadku hipoteka obejmuje również budynki i urządzenia na użytkowanym terenie, stanowiące własność wieczystego użytkownika.

Przedmiotem hipoteki mogą być również:
1) własnościowe spółdzielcze prawo do lokalu mieszkalnego,
2) spółdzielcze prawo do lokalu użytkowego,
3) prawo do domu jednorodzinnego w spółdzielni mieszkaniowej,
4) wierzytelność zabezpieczona hipoteką.

Polecamy: serwis PIT

Do powstania hipoteki niezbędny jest wpis w księdze wieczystej. A do tego wpisu niezbędne jest oświadczenie właściciela nieruchomości o ustanowieniu hipoteki złożone w formie aktu notarialnego (pod rygorem nieważności). Tylko w przypadku hipotek na rzecz banków wystarcza oświadczenie złożone w formie pisemnej (dokument bankowy z pieczęciami banku) pod rygorem nieważności. Rygor formy nie dotyczy oświadczenia składanego przez drugą stronę (czyli tzw. wierzyciela hipotecznego).

Warto wiedzieć, że hipoteka zabezpiecza jedynie wierzytelności pieniężne i może być wyrażona tylko w oznaczonej kwocie pieniężnej. Jeżeli wierzytelność zgodnie z prawem została wyrażona w innym pieniądzu niż pieniądz polski, hipotekę wyraża się w tym innym pieniądzu.

Przy transakcjach handlowych najczęściej wykorzystywana jest hipoteka kaucyjna, którą ustanawia się dla zabezpieczenia:
- wierzytelności o nieustalonej wysokości,
- wierzytelności przyszłych albo
- wynikających z dokumentów zbywalnych przez indos (w szczególności weksle).

Warto tu wspomnieć o hipotece przymusowej. Gdy dysponujemy tytułem egzekucyjnym (chodzi w szczególności o prawomocne lub podlegające natychmiastowemu wykonaniu orzeczenia sądu, ugody sądowe, wyroki (ugody) sądów polubownych czy też akty notarialne w trybie art. 777 kpc, w których dłużnicy poddali się dobrowolnie egzekucji wprost z tych aktów) możemy skutecznie wystąpić do sądu o ustanowienie takiej hipoteki na nieruchomości dłużnika. Nie jest tu wymagana zgoda właściciela nieruchomości (dłużnika).

Zastaw zwykły i zastaw rejestrowy

Zastaw zwykły jest regulowany przez art. 306-326 kodeksu cywilnego. Podobnie jak hipoteka zastaw polega na obciążeniu składnika majątku prawem wierzyciela polegającym na tym, że będzie on mógł dochodzić zaspokojenia z rzeczy bez względu na to, czyją stała się własnością, i z pierwszeństwem przed wierzycielami osobistymi właściciela rzeczy, wyjąwszy tych, którym z mocy ustawy przysługuje pierwszeństwo szczególne.

Zastaw dotyczyć może tylko rzeczy ruchomych i praw zbywalnych (np. wierzytelności, akcji). Zastaw można ustanowić także w celu zabezpieczenia wierzytelności przyszłej lub warunkowej.

Do ustanowienia zastawu potrzebna jest umowa między właścicielem a wierzycielem oraz, z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wydanie rzeczy wierzycielowi albo osobie trzeciej, na którą obie strony się zgodziły. Jeżeli rzecz znajduje się w dzierżeniu wierzyciela, do ustanowienia zastawu wystarcza sama umowa.

Polecamy: serwis VAT

Zastaw rejestrowy jest regulowany przez ustawę z 6 grudnia 1996 r. o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów. W tym przypadku nie jest konieczne wydanie przedmiotu zastawu przez właściciela wierzycielowi ani osobie trzeciej. Zastaw ten jest bowiem wpisywany do rejestru zastawów prowadzonego przez sąd rejonowy - (analogicznie jak hipoteka do księgi wieczystej) na podstawie pisemnej umowy między wierzycielem (zastawnikiem), a podmiotem uprawnionym do rozporządzania przedmiotem zastawu (zastawcą).

Przewłaszczenie na zabezpieczenie

Chodzi tu o umowę, na mocy której, że jedna ze stron transakcji przenosi na drugą własność rzeczy ruchomej na zabezpieczenie wykonania umowy, czy jako zabezpieczenie roszczeń. Natomiast wierzyciel, na którego przeniesiono własność tej rzeczy zobowiązuje się po zaspokojeniu swoich roszczeń, czy wierzytelności z powrotem przenieść własność rzeczy na poprzedniego jej właściciela (już na mocy nowej umowy).

Stosowana też jest konstrukcja polegająca na przeniesieniu własności rzeczy ruchomej na wierzyciela pod warunkiem rozwiązującym (warunkiem tym jest zaspokojenie wierzytelności lub roszczenia). Tu nie potrzebna jest „powrotna” umowa przenosząca własność.

Przewłaszczenie na zabezpieczenie jest dopuszczalne również w odniesieniu do nieruchomości ale tylko w pierwszym z ww. wariantów, bo własności nieruchomości nie można przenosić warunkowo (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 2000 r. – sygn. III CKN 246/2000 i z 8 marca 2002 r. – sygn. III CKN 748/2000.

Zastrzeżenie własności

Dobrym sposobem zabezpieczenia transakcji i często stosowanym w praktyce (np. sprzedaż ratalna) jest umowne zastrzeżenie własności rzeczy sprzedanej (nie dotyczy nieruchomości) do czasu uiszczenia całej ceny. W tym przypadku własność rzeczy sprzedanej przechodzi na nabywcę dopiero w dacie zapłaty całej ceny (tzw. warunek zawieszający). A do tej pory nabywca może jedynie użytkować rzecz.

Zabezpieczenie to jest regulowane przez art. 589-591 kodeksu cywilnego.

Jeżeli rzecz zostaje kupującemu wydana, zastrzeżenie własności powinno być stwierdzone w formie pisemnej. Ale zastrzeżenie własności będzie skuteczne względem wierzycieli kupującego, tylko jeżeli pismo (umowa) ma datę pewną (można ją uzyskać np. u notariusza).

Jeżeli data pewna będzie wcześniejsza od daty wszczęcia egzekucji komorniczej na rzecz innych wierzycieli danego dłużnika – wierzyciel zabezpieczony zastrzeżeniem własności może skutecznie żądać wyłączenia takiej rzeczy spod egzekucji.

W razie zastrzeżenia prawa własności sprzedawca odbierając rzecz może żądać odpowiedniego wynagrodzenia za zużycie lub uszkodzenie rzeczy.

Ryzykiem jest tu możliwość sprzedaży rzeczy osobie trzeciej, która nie wie o tym zabezpieczeniu (działa w tzw. dobrej wierze).

II. Zabezpieczenia uzyskane od osób trzecich

Jeżeli potencjalny kontrahent nie budzi naszego zaufania i nie ma majątku, na którym można by ustanowić zabezpieczenia transakcji - może zaproponować nam czasem poręczenie majątkowe, czy weksel innego wiarygodnego podmiotu albo wręcz (rzadko) gwarancję bankową. Oczywiście osoby trzecie mogą też wskazać majątek do wyżej opisanych zabezpieczeń majątkowych na rzecz naszego kontrahenta.

Poręczenie

Jest to umowa regulowana przez art. 876- 887 kodeksu cywilnego. W umowie poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik tego zobowiązania nie wykonał. Oświadczenie poręczyciela musi być (pod rygorem nieważności) złożone na piśmie.

W braku odmiennego zastrzeżenia umownego poręczyciel jest odpowiedzialny jak współdłużnik solidarny. Oznacza to, że wierzyciel może wedle swego uznania dochodzić całości lub części wymagalnego zobowiązania dłużnika od poręczyciela.

Można poręczyć za dług przyszły do wysokości z góry oznaczonej. Przy czym bezterminowe poręczenie za dług przyszły może być przed powstaniem długu odwołane w każdym czasie.

Gwarancja bankowa

To zabezpieczenie jest pisemnym zobowiązaniem banku do zapłaty pewnej kwoty (sumy gwarancyjnej) na wypadek gdyby zleceniodawca gwarancji, na którego została wystawiona, nie wypełni swojego zobowiązania. Podobny charakter ma poręczenie bankowe. Są to dość kosztowne formy zabezpieczenia wykonania umowy. Gwarancja kosztuje rocznie w zależności od banku 2-5% sumy gwarancyjnej, a poręczenie jest z reguły nieco tańsze.

Przelew wierzytelności

Dłużnik może przelać na wierzyciela wierzytelność przysługującą mu wobec innego, bardziej wiarygodnego lub wypłacalnego podmiotu. Takie zabezpieczenie wierzyciel może zrealizować w sytuacji, gdy dłużnik nie wykona swego zobowiązania. Do przelewu nie jest konieczna, co do zasady zgoda dłużnika przelewanej wierzytelności.

Z kolei wierzyciel może przelać („sprzedać”) wymagalną wierzytelność np. firmie windykacyjnej, przez co nie traci czasu na dochodzenie swego roszczenia ale dostaje mniej niż 100% tego, co powinien otrzymać zgodnie z umową.

Przystąpienie do długu

Chodzi tu o przyjęcie przez osoby trzecie solidarnej współodpowiedzialności za dotychczasowe zobowiązania dłużnika. Przystąpienie do długu następuje najczęściej na skutek umowy zawartej z wierzycielem. Natomiast w przypadku nabycia całości lub części przedsiębiorstwa ma miejsce ustawowe przystąpienie do długu.

III. Zabezpieczenia przyśpieszające postępowanie sądowe

Ta kategoria jest najczęściej stosowana w praktyce, gdyż są to najtańsze i najprostsze formy zabezpieczeń. Pomogą one wierzycielowi szybciej uzyskać tytuł wykonawczy, czyli „papier” z którym będzie można pójść do komornika i rozpocząć egzekucję z majątku dłużnika. Jednak cała operacja będzie skuteczna tylko wtedy jeżeli dłużnik będzie miał ten majątek i to wolny od zabezpieczeń typu hipoteka, czy zastaw.

Wspomnimy tu o karach i odsetkach umownych, wekslu własnym in blanco i dobrowolnym poddaniu się przez dłużnika egzekucji w formie aktu notarialnego w trybie art. 777 kpc.

Kara umowna i odsetki

Kara umowna dotyczyć może tylko świadczeń niepieniężnych. Ustanowiona w umowie kara umowna ma ten skutek, że w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających jej zastosowanie wierzyciel nie musi wykazywać szkody, aby otrzymać rekompensatę za brak świadczenia dłużnika (art. 483-485 kc).
W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Czyli nawet gdy wierzyciel nie poniósł żadnej szkody może żądać kary umownej. Karę umowną można zastosować też na wypadek odstąpienia od umowy, czy opóźnienia w wykonaniu świadczeń niepieniężnych (np. za każdy dzień opóźnienia oddania do użytku budynku, czy mieszkania).

Zasadniczo też żądanie odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej w umowie kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony umowy postanowiły inaczej.

Często stosowane są w umowach karne odsetki za opóźnienie (nawet niezawinione przez dłużnika) w realizacji świadczeń pieniężnych (art. 481 kc).

Kary zastrzega się jednak również na wypadek odstąpienia od umowy, podobnie jak można ją ustanowić za każdy dzień opóźnienia w wykonaniu świadczenia (np. kiedy przyjmujący zamówienie nie odda na czas zamówionego dzieła).

Dobrowolne poddanie się egzekucji

Zgodnie z art. 777 § 1 kodeksu postępowania cywilnego tytułami egzekucyjnymi są (oprócz w szczególności prawomocnych lub podlegających natychmiastowemu wykonaniu orzeczeń sądu, ugód sądowych, czy wyroków (ugód) sądów polubownych) również:

- akt notarialny, w którym dłużnik poddał się egzekucji i który obejmuje obowiązek zapłaty sumy pieniężnej lub uiszczenia rzeczy oznaczonych co do gatunku, ilościowo w akcie oznaczonych, albo też obowiązek wydania rzeczy indywidualnie oznaczonej, lokalu, nieruchomości lub statku wpisanego do rejestru gdy termin zapłaty, uiszczenia lub wydania jest w akcie wskazany;

- akt notarialny, w którym dłużnik poddał się egzekucji i który obejmuje obowiązek zapłaty sumy pieniężnej do wysokości w akcie wprost określonej albo oznaczonej za pomocą klauzuli waloryzacyjnej, gdy akt określa warunki, które upoważniają wierzyciela do prowadzenia przeciwko dłużnikowi egzekucji na podstawie tego aktu o całość lub część roszczenia, jak również termin, do którego wierzyciel może wystąpić o nadanie temu aktowi klauzuli wykonalności;

- akt notarialny, w którym właściciel nieruchomości albo wierzyciel wierzytelności obciążonych hipoteką, niebędący dłużnikiem osobistym, poddał się egzekucji z obciążonej nieruchomości albo wierzytelności, w celu zaspokojenia wierzyciela hipotecznego, jeżeli wysokość wierzytelności podlegającej zaspokojeniu jest w akcie określona wprost albo oznaczona za pomocą klauzuli waloryzacyjnej, i gdy akt określa warunki, które upoważniają wierzyciela do prowadzenia egzekucji o część lub całość roszczenia, jak również wskazany jest termin, do którego wierzyciel może wystąpić o nadanie temu aktowi klauzuli wykonalności.

Tytułem egzekucyjnym jest również akt notarialny, w którym niebędący dłużnikiem osobistym właściciel ruchomości lub prawa obciążonych zastawem rejestrowym albo zastawem, poddaje się egzekucji z obciążonych składników w celu zaspokojenia zastawnika.

Takie zabezpieczenia są o tyle korzystne, że wystarczy uzyskać dla nich sądową klauzulę wykonalności (co trwać powinno 3 dni – w praktyce nieco dłużej) i można skierować sprawę do egzekucji komorniczej. Nie trzeba uzyskiwać wyroku, czy ugody, bo ww. akty notarialne mają taką samą moc prawną.

Weksel in blanco

Weksel to papier wartościowy, na którym wystawca zobowiązuje się do bezwarunkowego dokonania zapłaty określonej sumy pieniężnej.

Weksel in blanco, to weksel zawierający z reguły tylko podpis wystawcy, do którego dołączona jest deklaracja wekslowa (inaczej porozumienie wekslowe). Deklaracja ta (również musi być podpisana przez wystawcę) określa kiedy i w jaki sposób posiadacz tego weksla może go wypełnić, tak by można było na jego podstawie uzyskać sądowy tytuł egzekucyjny w postaci nakazu zapłaty.

Taki prawomocny nakaz zapłaty z weksla opatrzony klauzulą wykonalności wystarcza komornikowi do rozpoczęcia egzekucji z majątku dłużnika. Dla uzyskania nakazu zapłaty z weksla nie trzeba udowadniać istnienia zobowiązania, a tylko autentyczność weksla i zaistnienie okoliczności przewidzianych w deklaracji wekslowej uzasadniających wypełnienie weksla.

Zadatek

To popularna forma zabezpieczenia wykonania umowy, dyscyplinująca strony – stosowana często również w umowach przedwstępnych.

Zgodnie z art. 394 kodeksu cywilnego gdy strony umowy nie postanowiły inaczej zadatek dany przy zawarciu umowy ma to znaczenie, że w razie niewykonania umowy przez jedną ze stron druga strona może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić i otrzymany zadatek zachować, a jeżeli sama go dała, może żądać sumy dwukrotnie wyższej.

W razie wykonania umowy zadatek ulega zaliczeniu na poczet świadczenia strony, która go dała, a jeżeli zaliczenie nie jest możliwe, zadatek ulega zwrotowi.

Natomiast w razie rozwiązania umowy zadatek powinien być zwrócony, a obowiązek zapłaty sumy dwukrotnie wyższej odpada. To samo dotyczy wypadku, gdy niewykonanie umowy nastąpiło wskutek okoliczności, za które żadna ze stron nie ponosi odpowiedzialności albo za które ponoszą odpowiedzialność obie strony.

Czyli jeżeli napiszemy w umowie, że mamy dostać zadatek, to skutki prawne są takie jak to wynika z ww. art. 394 kc. Ale gdy nie użyjemy słowa zadatek, to będziemy mieli do czynienia z zaliczką, którą będziemy musieli oddać, gdy druga strona się rozmyśli i odstąpi od umowy.

Zobacz serwis: Przedsiębiorca w sądzie