Udzielenie spółce z o.o. pożyczki przez wspólnika lub członka zarządu

Umowa pożyczki a Kodeks Cywilny

Umowa pożyczki uregulowana jest w przepisach art. 720-724 kodeksu cywilnego. Przez umowę pożyczki dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy albo rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku, a biorący zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość pieniędzy albo tę samą ilość rzeczy tego samego gatunku i tej samej jakości. Koniecznym elementem umowy pożyczki nie jest więc uzyskanie przez pożyczkodawcę wynagrodzenia (np. odsetek) w zamian za dokonane świadczenie - cechą pożyczki w ujęciu k.c. jest nieodpłatność. Oczywiście umowa zawarta pomiędzy stronami może stanowić inaczej.

Polecamy: Nowe technologie w pracy księgowych

Cel pożyczki

Wspólnik spółki z o.o. może udzielić spółce pożyczki na różne cele. Do niezbędnych warunków umowy pożyczki (inaczej niż przy umowie kredytu) nie należy wskazanie sposobu korzystania z przedmiotu pożyczki. Dopuszczalne jest jednak postanowienie umowy obligujące pożyczkobiorcę do określonego sposobu korzystania z przedmiotu pożyczki (np. pod rygorem skorzystania z zastrzeżonego na rzecz pożyczkodawcy prawa odstąpienia). Jeśli pożyczka udzielana jest przez wspólnika zainteresowanego rozwojem spółki, można zastrzec w umowie cel (lub cele), na jaki pożyczka ma być przeznaczona.

Co do zasady, umowa pożyczki pomiędzy wspólnikiem a spółką z o.o. może być zawarta w zwykłej formie pisemnej. Jednak - jak wynika z przepisu art. 173 § 1 i 2 k.s.h. - w przypadku gdy wszystkie udziały spółki przysługują jedynemu wspólnikowi, oświadczenie woli takiego wspólnika składane spółce wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności, a w sprawach przekraczających zakres zwykłych czynności spółki oświadczenie to wymaga formy pisemnej z podpisem notarialnie poświadczonym. W określonych przypadkach udzielenie przez wspólnika pożyczki spółce (szczególnie gdy jest to akt dokonywany jednorazowo i na dużą kwotę) może zostać uznane za „przekraczające zakres zwykłych czynności spółki”. Należy wręcz przyjmować, że pożyczki jedynego wspólnika mają taki charakter. W konsekwencji, jego podpis na umowie pożyczki powinien potwierdzić notariusz pod rygorem nieważności umowy.

Ponadto - w myśl art. 210 § 2 k.s.h. - jeżeli jedyny wspólnik jest zarazem jedynym członkiem zarządu, czynność prawna pomiędzy tym wspólnikiem a reprezentowaną przez niego spółką wymaga formy aktu notarialnego. O każdorazowym dokonaniu takiej czynności prawnej notariusz zawiadamia sąd rejestrowy, przesyłając wypis aktu. Przepis ten znajdzie zastosowanie także do umowy pożyczki pomiędzy spółką a jedynym wspólnikiem piastującym jednocześnie funkcję jedynego członka zarządu.

W szczególny sposób uregulowane jest opodatkowanie podatkiem od czynności cywilnoprawnych pożyczek udzielanych spółce przez wspólników. Taka pożyczka traktowana jest bowiem jako zmiana umowy spółki i opodatkowana na zasadach właściwych dla umowy spółki. Stawka podatku dla pożyczki udzielonej przez wspólnika na rzecz spółki od 1 stycznia 2007 r. wynosi 0,5 proc. kwoty lub wartości pożyczki.

Pożyczka jako wkład

Pożyczka wspólnika stanowi formę finansowania działalności spółki ze źródeł wewnętrznych. Nie prowadzi ona do zwiększenia spółkowej masy majątkowej, którą spółka odpowiada za swoje zobowiązania. Poprzez pożyczkę można szybko wprowadzić do spółki środki finansowe i równie szybko je odzyskać (zwłaszcza gdy udzielający pożyczki wspólnik zasiada w zarządzie spółki), bez konieczności realizacji procedur przewidzianych dla podwyższenia kapitału lub wniesienia dopłat.

Kodeks spółek handlowych nadaje jednak pożyczce wspólnika szczególne znaczenie na wypadek upadłości spółki - wierzytelność wspólnika z tytułu pożyczki udzielonej spółce uważa się za jego wkład do spółki w przypadku ogłoszenia jej upadłości w terminie 2 lat od dnia zawarcia umowy pożyczki (art. 14 § 3 k.s.h.). Oznacza to, że wspólnik nie będzie mógł dochodzić zwrotu pożyczki w toku postępowania upadłościowego, a więc nie uzyska uprawnień typowych dla wierzyciela. Należy zwrócić uwagę, że w polskiej praktyce prawnej przepis ten znajduje zastosowanie niezależnie od tego, jakie intencje miał wspólnik udzielając pożyczki spółce (a więc niezależnie od tego, czy miał on zamiar obejścia wymogów związanych z podwyższeniem kapitału). Nawet gdyby pożyczka została udzielona spółce o bardzo dobrej pozycji rynkowej i dostatecznym dokapitalizowaniu, to i tak - w przypadku zmiany sytuacji i ogłoszenia upadłości spółki w terminie 2 lat od udzielenia pożyczki - zostanie ona uznana za wkład wspólnika do spółki. Choć intencją wprowadzenia omawianego przepisu była ochrona wierzycieli spółki poprzez uniemożliwienie wspólnikom obchodzenia przepisów o wkładach do spółki oraz przepisów o ochronie kapitału własnego spółki, to zakres jego zastosowania jest w praktyce szerszy, niezależny od zamiarów wspólnika.

Należy także pamiętać, że - zgodnie z art. 189 § 2 k.s.h. - wspólnicy nie mogą otrzymywać z jakiegokolwiek tytułu wypłat z majątku spółki potrzebnego do pełnego pokrycia kapitału zakładowego. Jeżeli zatem zwrot pożyczki mógłby spowodować brak pełnego pokrycia kapitału zakładowego, nie jest wykluczone, że spółka odmówi zwrotu - powołując się na tę normę prawną.

Umowna konwersja pożyczki wspólnika na kapitał zakładowy

Wspólnik współdziałając ze spółką może także, niezależnie od powyższych regulacji, doprowadzić do przekwalifikowania swojej wierzytelności z tytułu pożyczki na wkład. Jest to tzw. konwersja pożyczki na kapitał zakładowy. Kwestia ta wzbudzała wiele wątpliwości pod rządami kodeksu handlowego, mimo że w uchwale z 26 marca 1993 r. (sygn. akt III CZP 20/93) Sąd Najwyższy przyjął, że pokrycie udziałów, po podwyższeniu kapitału zakładowego spółki z o.o., dopuszczalne jest także przez oświadczenie wspólnika o przeniesieniu - na poczet tego udziału - jego wierzytelności przysługującej mu wobec tej spółki. Czynność ta - z teoretycznego punktu widzenia - to potrącenie umowne, w odróżnieniu od potrącenia ustawowego (por. art. 498 i nast. k.c.). Przedmiotem porozumienia między obu wierzycielami jest umorzenie wierzytelności poprzez spłacenie jej udziałami w podwyższonym kapitale. Jako kontrargument podnoszono, że konwersja wierzytelności na udziały nie koresponduje z zasadą realnego wniesienia kapitału zakładowego. Konfuzja wierzytelności i długu powoduje, że przedmiot wkładu zanika i nie ma możliwości zapisania jego po stronie aktywów w bilansie spółki.

Obecnie dopuszczalność konwersji pożyczki na kapitał poprzez instytucję umownego (ale nie ustawowego) potrącenia dopuszcza art. 14 § 4 k.s.h. W przepisie tym przyjęto zakaz potrącania ustawowego przez wspólnika spółki swoich wierzytelności wobec spółki z wierzytelnością spółki wobec wspólnika z tytułu należnej wpłaty na poczet udziałów. Przepis ten nie wyłącza jednak właśnie potrącenia umownego, to jest za zgodą obydwu stron. Z tego względu do dokonania konwersji potrzebna będzie umowa pomiędzy spółką i wierzycielem-wspólnikiem o umownym potrąceniu wzajemnych wierzytelności.

Pożyczka a dopłata

Z uwagi na opisane wyżej regulacje prawne, wspólnik udzielając spółce pożyczki powinien rozważyć zakres związanego z tym ryzyka. Nie jest także wykluczone przyjęcie innej konstrukcji finansowania potrzeb spółki z udziałem wspólników - w tym np. poprzez dopłaty, które nie są objęte zakresem stosowania art. 14 § 3 k.s.h.

Dopłaty mają charakter świadczeń pieniężnych i mogą być wnoszone na realizację różnych celów - nie tylko na pokrycie strat wykazanych w sprawozdaniu finansowym, ale także w zamiarze realizacji określonego przedsięwzięcia inwestycyjnego, spłaty długu, zakupu nieruchomości na cele spółkowe itd. Warunkiem nałożenia na wspólników obowiązku wniesienia dopłat do spółki z o.o. jest jednak uregulowanie tej kwestii w umowie spółki, podczas gdy w stosunku do pożyczek nie ma takiego wymogu. W braku stosownego postanowienia umowy spółki, kwoty wnoszone do spółki przez wspólników - na podstawie uchwały wspólników o dopłatach - nie zostaną uznane za dopłaty w rozumieniu art. 177 k.s.h., ale za nienależne świadczenie w rozumieniu art. 409 i nast. k.c. Spółka może więc zdecydować się na pożyczkę od wspólników albo dokonać zmiany umowy spółki - w celu wprowadzenia do niej zapisów umożliwiających otrzymanie dopłat.

Pożyczka od członka zarządu

Nie tylko wspólnik, ale także członek zarządu może udzielić spółce pożyczek. Zgodnie z art. 15 § 1 k.s.h., zawarcie przez spółkę kapitałową umowy kredytu, pożyczki, poręczenia lub innej podobnej umowy z członkiem zarządu wymaga zgody zgromadzenia wspólników albo walnego zgromadzenia, chyba że ustawa stanowi inaczej.

W umowie z członkiem zarządu spółkę powinien reprezentować specjalny pełnomocnik (powołany przez zgromadzenie wspólników) albo rada nadzorcza. Ustawodawca wprowadza zatem 2-stopniową ochronę spółki przy tego rodzaju umowach, z których pierwszym jest wymóg uzyskania zgody zgromadzenia wspólników na wstąpienie w umowę z członkiem zarządu, a drugim - konieczność szczególnej reprezentacji.

Należy jednak zwrócić uwagę, że zastosowanie art. 15 § 1 k.s.h. do sytuacji, gdy spółkę reprezentuje specjalny pełnomocnik, różni się od przypadku, gdy za spółkę działa rada nadzorcza. Źródłem upoważnienia pełnomocnika do reprezentowania spółki w umowie z członkiem zarządu jest bowiem zawsze uchwała zgromadzenia wspólników. Można uznać zatem, że w przypadku powołania uchwałą zgromadzenia wspólników pełnomocnika do zawarcia umowy pożyczki z członkiem zarządu, uchwała o powołaniu - wyraźnie określająca umowę, która ma być zawarta - jest równoznaczna z udzieleniem zgody zgromadzenia na jej podpisanie. Nie ma więc potrzeby, aby po ustanowieniu pełnomocnika zgromadzenie wspólników podejmowało jeszcze dodatkową uchwałę o zgodzie na wstąpienie przez pełnomocnika w umowę, do zawarcia której został powołany. Natomiast gdy spółkę reprezentuje rada nadzorcza, musi ona wystąpić do zarządu z żądaniem zwołania nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników w sprawie udzielenia zgody na zawarcie umowy z art. 15 § 1 k.s.h. z członkiem zarządu. Należy przyjąć, że rada nadzorcza powinna przedstawić zgromadzeniu wspólników doprecyzowany projekt umowy (nie ma przeszkód, aby rada przedłożyła umowę podpisaną już przez członka zarządu).

Co do zasady, przyczyną wprowadzenia art. 15 k.s.h. było przeciwdziałanie niekorzystnym pożyczkom (i innym umowom), jeśli odbiorcą świadczenia (pożyczkobiorcą) byłby członek zarządu. Jednakże art. 15 § 1 k.s.h. nie zawiera ograniczenia jedynie do pożyczek udzielanych przez spółkę. Powyższe zasady należy zatem stosować także do pożyczek udzielanych spółce przez członka zarządu.

Współodpowiedzialność członków zarządu za pożyczkę udzieloną spółce przez jednego z nich

Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z 22 sierpnia 2007 r. (sygn. akt III CZP 75/07), członek zarządu spółki z o.o., który udzielił spółce pożyczki, może żądać od pozostałych członków zarządu zwrotu odpowiedniej jej części, jeśli egzekucja przeciwko spółce okazała się bezskuteczna.

Powyższa uchwała SN zapadła na skutek pytania prawnego sądu II instancji rozpatrującego sprawę wniesioną przez członka zarządu (X) spółki z o.o. przeciwko innemu członkowi zarządu (Y) tej samej spółki. X udzielił spółce pożyczki na kwotę opiewająca na ok. 30 tys. zł. W jakiś czas po uzyskaniu tej pożyczki spółka zaprzestała działalności, nie dysponując jednocześnie żadnym majątkiem i nie spłacając pożyczki. X pozwał spółkę o zwrot pożyczki z odsetkami i uzyskał korzystny wyrok. Jednak wobec braku środków i majątku egzekucja przeciwko spółce była bezprzedmiotowa (zgodnie z powszechnie przyjmowanym poglądem, do wykazania bezskuteczności egzekucji wierzyciel nie musi oddawać sprawy do komornika - może ją wykazać w każdy inny sposób). W związku z tym X, powołując się na art. 299 § 1 k.s.h., wystąpił z powództwem o zapłatę przeciwko Y. Ponieważ Y nie wykazał w postępowaniu przesłanek zwalniających go z odpowiedzialności, powołanych w art. 299 § 2 k.s.h. (członek zarządu może się uwolnić od odpowiedzialności, jeżeli wykaże, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie układowe, albo że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło nie z jego winy, albo że pomimo niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęcia postępowania układowego wierzyciel nie poniósł szkody), sąd I instancji uwzględnił roszczenie X, ale nie w całości. Sąd zwrócił uwagę, że członkami zarządu byli zarówno X, jak i Y, i z tej przyczyny zastosował art. 362 k.c., zgodnie z którym, jeśli poszkodowany przyczynił się do powstania lub zwiększenia szkody, obowiązek jej naprawienia ulega zmniejszeniu stosownie do okoliczności, a zwłaszcza stopnia winy obu stron. Sąd I instancji oszacował to przyczynienie się na 25 proc. i przyznał X od Y 2/3 kwoty, którą dłużna mu była spółka. Sąd II instancji miał wątpliwość w tej mierze i zwrócił się o ich wyjaśnienie do SN. Sąd Najwyzszy uznał, że członek zarządu spółki z o.o., odpowiedzialny za jej zobowiązania z mocy art. 299 § 1 k.s.h., który jest jednocześnie wierzycielem tej spółki z tytułu udzielonej jej pożyczki, może - na podstawie art. 376 k.c., to jest stosownie do zasad odpowiedzialności solidarnej przewidzianej w tym przepisie - żądać od każdego z pozostałych członków zarządu zwrotu odpowiedniej części należności. Zgodnie z treścią art. 376 k.c., jeżeli jeden z dłużników solidarnych spełnił świadczenie, treść istniejącego między współdłużnikami stosunku prawnego rozstrzyga o tym, czy i w jakich częściach może on żądać zwrotu od współdłużników. Jeżeli z treści tego stosunku nie wynika nic innego, dłużnik, który świadczenie spełnił, może żądać zwrotu w częściach równych. Część przypadająca na dłużnika niewypłacalnego rozkłada się między współdłużników.

Podstawa prawna:

• ustawa z 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz.U. Nr 94, poz. 1037 z późn.zm.),

• ustawa z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 z późn.zm.),

• ustawa z 9 września 2000 r. o podatku od czynności cywilnoprawnych (j.t. Dz.U. z 2007 r. Nr 68, poz. 450).

Maciej Bielecki, radca prawny www.kancelaria-bieleccy.pl

Więcej informacji znajdziesz w serwisie MOJA FIRMA