Jakie zmiany wprowadzono w zakresie kontroli przedsiębiorców

Zmiany w zakresie kontroli przedsiębiorców spowodowały, że odtąd to właśnie ustawa o swobodzie działalności gospodarczej wyznacza ramy obowiązków i uprawnień zarówno organów kontroli, jak i kontrolowanych firm. Od tej reguły istnieją wyjątki, z którymi również warto się zaznajomić, aby móc nie tylko bronić się przed ewentualnymi zarzutami kontrolujących, ale też skutecznie egzekwować swoje prawa.

Jakich kontroli nie obejmuje ustawa o swobodzie działalności gospodarczej

Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej określa zasady prowadzenia kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy. Takie uregulowanie powoduje, że jej przepisy stają się podstawą niemal wszystkich kontroli, które mogą zostać przeprowadzone u przedsiębiorcy. Jednak w tym przypadku został wprowadzony istotny wyjątek. Mianowicie spod działania ustawy o swobodzie działalności gospodarczej zostały wyłączone kontrole, których zasady i tryb prowadzenia wynikają z bezpośrednio stosowanych przepisów powszechnie obowiązującego prawa wspólnotowego albo z ratyfikowanych umów międzynarodowych.

Przykładem takiej umowy międzynarodowej jest konwencja nr 81 Międzynarodowej Organizacji Pracy o inspekcji pracy w przemyśle i handlu, ratyfikowana przez Polskę w 1997 r. Konwencja ta wprost zabrania ograniczania liczby i częstotliwości kontroli sprawowanych przez te służby. Na tej podstawie inspektorzy pracy mogą sprawdzać przedsiębiorców tak często i tak dokładnie, jak tylko jest to konieczne w celu zapewnienia skutecznego stosowania przepisów (art. 12 i art. 16 Konwencji nr 81 MOP dotyczącej inspekcji pracy w przemyśle). Dlatego przedsiębiorcy powinni pamiętać, że mimo wprowadzenia w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej określonych reguł prowadzenia kontroli, nie będą one jednak stosowane w odniesieniu np. do Państwowej Inspekcji Pracy w tym zakresie, w którym stosuje ona bezpośrednio w swojej działalności przepisy m.in. wymienionej Konwencji nr 81.

Zawiadomienie o kontroli

Od 7 marca 2009 r. przedsiębiorcy będą zawiadamiani nie tylko o zamiarze wszczęcia kontroli podatkowej (jak to już ma miejsce na podstawie Ordynacji podatkowej), ale też każdej innej kontroli dotyczącej ich działalności gospodarczej. Po skutecznym doręczeniu przedsiębiorcy zawiadomienia o zamiarze przeprowadzenia kontroli może ona zostać wszczęta nie wcześniej niż po upływie 7 dni i nie później niż przed upływem 30 dni od dnia doręczenia tego zawiadomienia (art. 79 ust. 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej).

WAŻNE!

Jeżeli kontrola nie zostanie wszczęta w terminie 30 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, wszczęcie kontroli wymaga ponownego zawiadomienia.

Możliwe jest też wszczęcie kontroli przed upływem 7 dni od dnia doręczenia zawiadomienia. Może to jednak nastąpić jedynie na wniosek przedsiębiorcy.

Przepisy przewidują przypadki, w których przedsiębiorcy nie zostaną uprzedzeni o kontroli. Będzie to miało miejsce m.in., gdy:

• kontrola ma zostać przeprowadzona na podstawie bezpośrednio stosowanych przepisów powszechnie obowiązującego prawa wspólnotowego albo na podstawie ratyfikowanej umowy międzynarodowej (np. art. 12 Konwencji MOP nr 81 zwalnia kontrolerów PIP, jeżeli posiadają odpowiednie pełnomocnictwa do przeprowadzenia kontroli od obowiązku zawiadamiania pracodawcy o planowanej kontroli);

• przeprowadzenie kontroli jest niezbędne w celu przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa lub wykroczenia, przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego, lub zabezpieczenia dowodów jego popełnienia;

• przeprowadzenie kontroli jest uzasadnione bezpośrednim zagrożeniem życia, zdrowia lub środowiska naturalnego;

• przedsiębiorca nie ma adresu zamieszkania lub adresu siedziby, albo doręczanie pism na podane adresy było bezskuteczne lub utrudnione.

PRZYKŁAD

Inspekcja Ochrony Środowiska została zawiadomiona o nielegalnym składowaniu toksycznych odpadów przez firmę X. Na podstawie otrzymanych informacji upoważniony pracownik Inspekcji Ochrony Środowiska (inspektor) wszczął kontrolę w firmie X w celu ustalenia, czy i w jakim zakresie jest zagrożone środowisko naturalne oraz zdrowie bądź życie osób mieszkających w sąsiedztwie tej firmy. Firma X nie została zawiadomiona o zamiarze przeprowadzenia kontroli, co było uzasadnione podejrzeniem istnienia zagrożenia dla środowiska naturalnego oraz zdrowia (życia) ludzkiego. Takie postępowanie Inspekcji Ochrony Środowiska jest prawidłowe.

Kontrola na legitymację dopuszczalna tylko w niektórych sytuacjach

W wyniku nowelizacji w istotny sposób została ograniczona możliwość podejmowania czynności kontrolnych jedynie na podstawie legitymacji służbowej.

Przeprowadzenie czynności kontrolnych po okazaniu legitymacji służbowej będzie mogło dotyczyć jedynie następujących przypadków:

• gdy czynności kontrolne są niezbędne do przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa lub wykroczenia, przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego, lub zabezpieczenia dowodów jego popełnienia,

• gdy przeprowadzenie kontroli jest uzasadnione bezpośrednim zagrożeniem życia, zdrowia lub środowiska naturalnego.

W razie wszczęcia czynności kontrolnych po okazaniu legitymacji służbowej, przed podjęciem pierwszej czynności kontrolnej, podejmujący kontrolę ma obowiązek poinformować kontrolowanego lub osobę, wobec której podjęto czynności kontrolne, o ich prawach i obowiązkach w trakcie kontroli.

Skrócenie czasu trwania kontroli

Zdecydowanemu skróceniu uległ czas prowadzenia kontroli w jednym roku kalendarzowym. W zależności od wielkości firmy nie może on przekraczać:

• u mikroprzedsiębiorców - 12 dni roboczych,

• u małych przedsiębiorców - 18 dni roboczych,

• u średnich przedsiębiorców - 24 dni robocze.

Poprzednio obowiązujący limit czasu był dłuższy i jednakowy dla wszystkich ww. podmiotów. Wynosił 4 tygodnie w roku kalendarzowym. Dla pozostałych przedsiębiorców limit również został skrócony i wynosi 48 dni. Poprzednio wynosił 8 tygodni.

Tabela. Kryteria podziału przedsiębiorców według wielkości

Kliknij aby zobaczyć ilustrację.

Wyznaczone w euro limity przelicza się na złote według średniego kursu ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski w ostatnim dniu roku obrotowego wybranego do określenia statusu przedsiębiorcy.

W wyniku nowelizacji wprowadzono regulację określającą, że do czasu trwania kontroli nie jest wliczany czas nieobecności kontrolowanego przedsiębiorcy lub osoby przez niego upoważnionej, jeżeli stanowi to przeszkodę w przeprowadzeniu czynności kontrolnych.

Aby jednak zapobiec nadużywaniu tej reguły w celu ciągłego unikania kontroli, w razie nieobecności kontrolowanego przedsiębiorcy lub osoby przez niego upoważnionej albo niewykonania przez przedsiębiorcę obowiązku pisemnego wskazania osoby upoważnionej do reprezentowania go w trakcie kontroli, wprowadzono możliwość przeprowadzenia czynności kontrolnych:

• w obecności innego pracownika kontrolowanego przedsiębiorcy, który może być uznany za osobę umocowaną do dokonywania czynności prawnych, które zazwyczaj są dokonywane z osobami korzystającymi z usług tego przedsiębiorstwa lub

• w obecności przywołanego świadka, którym powinien być funkcjonariusz publiczny, niebędący jednak pracownikiem organu przeprowadzającego kontrolę.

PRZYKŁAD

Kontrolujący, mimo skutecznego zawiadomienia Jana K. o zamiarze przeprowadzenia kontroli w jego firmie, nie zastali go w dniu wskazanym jako dzień rozpoczęcia kontroli. Jan K. nie upoważnił też na piśmie żadnej osoby do reprezentowania go w czasie jego nieobecności. Ponieważ Jan K. nie zatrudnia w swojej firmie pracowników (w prowadzeniu firmy pomaga mu w razie potrzeby żona na zmianę z dorosłym synem), kontrolujący przystąpili do czynności kontrolnych w obecności funkcjonariusza policji, którego przywołali na świadka. Takie postępowanie kontrolujących jest prawidłowe.

Miejsce i sposób prowadzenia kontroli

Miejsce i czas prowadzenia kontroli zostały obecnie sprecyzowane w przepisach ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Zasadą jest przeprowadzanie kontroli w siedzibie kontrolowanego lub w miejscu wykonywania działalności gospodarczej oraz w godzinach pracy lub w czasie faktycznego wykonywania działalności gospodarczej przez kontrolowanego przedsiębiorcę. Jednak za zgodą przedsiębiorcy kontrola lub poszczególne czynności kontrolne mogą być przeprowadzane również w siedzibie organu kontroli, jeśli może to usprawnić prowadzenie kontroli. Nie dotyczy to inspektorów pracy, którzy posiadając odpowiednie pełnomocnictwa będą upoważnieni do swobodnego wstępu, bez uprzedniego zawiadomienia, o każdej porze dnia i nocy do każdego zakładu pracy podlegającego inspekcji.

Do ustawy została również wprowadzona reguła określająca, że czynności kontrolne powinny być przeprowadzane sprawnie i w sposób możliwie niezakłócający funkcjonowania kontrolowanego przedsiębiorcy. Położono zatem nacisk na zminimalizowanie uciążliwości kontroli dla przedsiębiorcy. W konsekwencji kontrolujący mają obowiązek uzasadnić w protokole kontroli konieczność podjęcia czynności zakłócających w istotny sposób działalność gospodarczą przedsiębiorcy, jeśli przedsiębiorca zgłosi taki zarzut na piśmie (art. 80b ustawy o swobodzie działalności gospodarczej).

Przedłużenie czasu kontroli i przerwa w jej prowadzeniu

Tak jak do tej pory, nadal jest możliwe przedłużenie czasu trwania kontroli. Jednak takie przedłużenie może obecnie nastąpić z przyczyn niezależnych od organu kontroli, który musi je wówczas uzasadnić na piśmie. Takie uzasadnienie musi zostać doręczone przedsiębiorcy i wpisane do książki kontroli przed podjęciem dalszych czynności kontrolnych.

Przedłużenie czasu trwania kontroli nie może naruszać rocznych ustawowych limitów czasu trwania kontroli.

Nowelizacja ustawy o swobodzie działalności gospodarczej wprowadziła również nową możliwość przedłużenia czasu trwania kontroli. Przedłużenie kontroli jest obecnie dopuszczalne w sytuacji, gdy w toku kontroli zostanie ujawnione zaniżenie zobowiązania podatkowego lub zawyżenie straty w wysokości przekraczającej równowartość 10% kwoty zadeklarowanego zobowiązania podatkowego lub straty, albo w przypadku ujawnienia faktu niezłożenia deklaracji mimo takiego obowiązku. Wówczas organ kontroli zawiadamia kontrolowanego o ujawnionych powyższych nieprawidłowościach, jednocześnie wskazując zgromadzony w tym zakresie materiał dowodowy (art. 83 ust. 3a ustawy o swobodzie działalności gospodarczej). W takim przypadku uzasadnienie przedłużenia czasu trwania kontroli organ umieszcza zarówno w książce kontroli, jak i w protokole kontroli. Czas trwania takiej przedłużonej kontroli nie może jednak spowodować przekroczenia dwukrotności rocznego limitu czasu trwania kontroli, określonego dla poszczególnych kategorii przedsiębiorców.

PRZYKŁAD

W trakcie kontroli w zakresie prawidłowości rozliczenia podatku dochodowego za 2007 r. kontrolujący ustalili, że podatek spółki Y został zaniżony o 300 000 zł. Zadeklarowany przed kontrolą przez spółkę podatek wyniósł 500 000 zł. Kwota zaniżenia przekraczała 10% kwoty zadeklarowanej przez spółkę. Dało to kontrolującym podstawę do przedłużenia czasu kontroli. Ponieważ spółka jest małym przedsiębiorcą, czas trwania kontroli może zostać przedłużony tak, aby nie nastąpiło przekroczenie limitu wynoszącego 36 dni roboczych w roku.

Istnieje też możliwość przeprowadzenia u przedsiębiorcy powtórnej kontroli w tym samym zakresie przedmiotowym w danym roku kalendarzowym. Może to mieć miejsce wówczas, gdy wyniki kontroli wykazały rażące naruszenie przepisów prawa przez przedsiębiorcę. Jednak czas trwania takiej powtórnej kontroli nie może przekraczać 7 dni.

WAŻNE!

Czasu trwania powtórnej kontroli nie wlicza się do rocznych limitów kontroli określonych dla poszczególnych kategorii przedsiębiorców.

Po zmianie przepisów kontrola może również zostać przerwana na czas niezbędny do przeprowadzenia badań próbki produktu lub próbki kontrolnej. Przerwanie kontroli wymaga pisemnego zawiadomienia przedsiębiorcy przez organ kontroli. Tego rodzaju przerwa może nastąpić, jeśli jedyną czynnością kontrolną po otrzymaniu wyniku badania próbki będzie sporządzenie protokołu kontroli. Uzasadnienie czasu trwania przerwy organ kontroli jest zobowiązany wpisać do książki kontroli przedsiębiorcy.

Czas przerwy nie jest wliczany do rocznych limitów czasu kontroli (ustalonych dla poszczególnych kategorii przedsiębiorców) pod warunkiem, że kontrolowany przedsiębiorca podczas przerwy miał możliwość wykonywania działalności gospodarczej oraz miał nieograniczony dostęp do prowadzonej przez siebie dokumentacji i posiadanych rzeczy, z wyjątkiem próbki zabezpieczonej w celu kontroli.

Czynność doręczenia przedsiębiorcy protokołu kontroli nie wymaga ponownego wszczęcia kontroli, a dzień, w którym doręczono przedsiębiorcy protokół kontroli, nie jest wliczany do czasu trwania kontroli. Dopuszczalne jest również doręczenie protokołu kontroli w trakcie trwania kontroli innego organu.

Przerwa w kontroli nie stanowi przeszkody do przeprowadzenia w tym czasie kontroli przez inny organ.

Elektroniczna książka kontroli

Do dokumentowania liczby i czasu trwania kontroli służy przedsiębiorcy książka kontroli. Książkę kontroli oraz upoważnienia i protokoły kontroli przedsiębiorca jest zobowiązany prowadzić i przechowywać w swojej siedzibie. Książka kontroli może mieć formę zbioru dokumentów. Jednoznacznie więc przesądzono, że nie musi ona mieć postaci jednej zbroszurowanej księgi. Jednocześnie wprowadzono możliwość prowadzenia przez przedsiębiorcę książki kontroli także w formie elektronicznej. W przeciwieństwie do książki „papierowej”, do której wpisów dokonują organy kontroli, książkę elektroniczną aktualizuje na bieżąco sam przedsiębiorca. Z tym obowiązkiem przedsiębiorcy połączono domniemanie, że dane zawarte w książce kontroli prowadzonej w postaci elektronicznej znajdują potwierdzenie w dokumentach przechowywanych przez przedsiębiorcę.

W przypadku wszczęcia kontroli przedsiębiorca jest zobowiązany niezwłocznie okazać kontrolującemu książkę kontroli albo kopie odpowiednich jej fragmentów lub wydruki z systemu informatycznego, w którym jest prowadzona książka kontroli, poświadczone przez siebie za zgodność z wpisem w książce kontroli.

Przedsiębiorca jest zwolniony z okazania książki kontroli, jeżeli jej okazanie jest niemożliwe ze względu na udostępnienie jej innemu organowi kontroli.

W takim przypadku przedsiębiorcy wyznaczono termin 3 dni roboczych od dnia zwrotu książki kontroli przez ten inny organ na okazanie tej książki w siedzibie organu kontroli (art. 81a ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej).

Dowód z wadliwej kontroli nie jest dowodem w sprawie

Nową dotkliwą sankcją za naruszenie przepisów prawa przez organ kontroli w trakcie kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy jest pozbawienie mocy dowodów przeprowadzonych w toku wadliwej kontroli, jeśli miały one istotny wpływ na wyniki kontroli. Takie dowody nie mogą bowiem stanowić dowodu w żadnym postępowaniu administracyjnym, podatkowym, karnym lub karnym skarbowym dotyczącym kontrolowanego przedsiębiorcy (art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej).

Sprzeciw przedsiębiorcy

Na skutek zmiany przepisów przedsiębiorca może sprzeciwić się podjęciu i wykonywaniu przez organy kontroli czynności z naruszeniem niektórych przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Musi to uczynić na piśmie.

Sprzeciw wraz z odpowiednim uzasadnieniem musi zostać wniesiony do organu podejmującego i wykonującego kontrolę. Równocześnie o wniesieniu sprzeciwu przedsiębiorca zawiadamia na piśmie kontrolującego.

Przepisy, których naruszeniu można się sprzeciwić, wymienia art. 84c ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (m.in. przekroczenie rocznych limitów czasu prowadzenia kontroli, prowadzenie więcej niż jednej kontroli w tym samym czasie, podejmowanie kontroli na legitymację - w innych przypadkach niż wymienione w przepisach ustawy).

Wniesienie sprzeciwu powoduje wstrzymanie czynności kontrolnych przez organ kontroli, którego sprzeciw dotyczy. Ale taki skutek następuje dopiero z chwilą doręczenia kontrolującemu zawiadomienia o wniesieniu sprzeciwu i trwa do czasu rozpatrzenia sprzeciwu i doręczenia przedsiębiorcy postanowienia o jego rozpatrzeniu.

Aby uniemożliwić przedsiębiorcy mataczenie, usuwanie bądź niszczenie dowodów w przypadku wniesienia sprzeciwu, organ kontroli może, w drodze postanowienia, dokonać zabezpieczenia dowodów mających związek z przedmiotem i zakresem kontroli, na czas rozpatrzenia sprzeciwu. Zabezpieczeniu podlegają dokumenty, informacje, próbki wyrobów oraz inne nośniki informacji, jeżeli stanowią lub mogą stanowić dowód w toku kontroli.

WAŻNE!

Nie każde naruszenie przepisów przez kontrolujących uprawnia przedsiębiorcę do wniesienia sprzeciwu.

Sprzeciwu nie można wnieść m.in. wtedy, gdy organ przeprowadza kontrolę niezbędną do przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa lub wykroczenia, przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego lub zabezpieczenia dowodów jego popełnienia.

Terminy na wniesienie sprzeciwu są bardzo krótkie. Trzeba o tym pamiętać, decydując się na skorzystanie z tej instytucji. Sprzeciw wnosi się bowiem w terminie 3 dni roboczych od dnia wszczęcia kontroli przez organ kontroli. Analogiczny termin został zakreślony organowi kontroli na rozpatrzenie sprzeciwu oraz wydanie postanowienia o:

• odstąpieniu od czynności kontrolnych;

• kontynuowaniu czynności kontrolnych.

WAŻNE!

Nierozpatrzenie sprzeciwu w ustawowym 3-dniowym terminie jest równoznaczne w skutkach z wydaniem przez organ postanowienia o odstąpieniu od czynności kontrolnych.

Na postanowienie wydane przez organ kontroli wskutek rozpatrzenia sprzeciwu przedsiębiorcy przysługuje zażalenie. Przedsiębiorca musi je wnieść w terminie 3 dni od dnia otrzymania postanowienia. Rozstrzygnięcie zażalenia następuje w drodze postanowienia, nie później niż w terminie 7 dni od dnia jego wniesienia.

Prawo do odszkodowania

W wyniku zmiany przepisów przedsiębiorcy, który poniesie szkodę na skutek przeprowadzenia czynności kontrolnych z naruszeniem przepisów prawa, przysługuje odszkodowanie. Wcześniej w ustawie nie było takiego zapisu informującego przedsiębiorców o możliwości dochodzenia przez nich odszkodowania. Jednak ustawa o swobodzie działalności gospodarczej nie zawiera odrębnych regulacji w zakresie dochodzenia przez poszkodowanego przedsiębiorcę roszczeń z tego tytułu. Odsyła ona w tym zakresie do przepisów odrębnych, którymi są przepisy Kodeksu cywilnego regulujące zasady i tryb dochodzenia roszczeń odszkodowawczych (m.in. art. 417 Kodeksu cywilnego nakładający na Skarb Państwa, jednostkę samorządu terytorialnego bądź inną osobę prawną odpowiedzialność za szkody wyrządzone przy wykonywaniu władzy publicznej).

• art. 1 pkt 9-20 ustawy z 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (DzU z 2009 r. nr 18, poz. 97),

• art. 77-84, art. 104-106 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (DzU z 2007 r. nr 155, poz. 1095 ze zm.),

• art. 12, art. 16 Konwencji nr 81 dotyczącej inspekcji pracy w przemyśle i handlu przyjętej w Genewie 11 lipca 1947 r. (DzU z 1997 r. nr 72, poz. 450).

Anna Welsyng

radca prawny, doradca podatkowy