Czy franczyza aptek to już grupa kapitałowa?

• Franczyza – jak to działa?
• Grupa kapitałowa w prawie polskim
• Wpływ na Prawo farmaceutyczne

Franczyza – jak to działa?

Pod pojęciem franczyzy należy rozumieć umowę łączącą dwóch niezależnych od siebie przedsiębiorców (franczyzodawcę i franczyzobiorcę), która rodzi prawa i obowiązki dla każdej ze stron. Do podstawowych obowiązków franczyzodawcy należy udzielanie franczyzobiorcy niezbędnego wsparcia w prowadzeniu działalności gospodarczej (w tym dzielenie się posiadanym przez siebie know how) oraz zezwolenie franczyzobiorcy na korzystanie ze znaków towarowych, do których prawa przysługują franczyzodawcy. W zamian za powyższe świadczenia, franczyzobiorca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz franczyzodawcy uzgodnionego wynagrodzenia, które często jest uzależnione od wysokości dochodów generowanych przez franczyzobiorcę. Nie istnieje przy tym jeden funkcjonujący na rynku szablon umowy franczyzy, ponieważ jest to umowa nienazwana (nieuregulowana w prawie w przeciwieństwie do np. umowy najmu czy umowy sprzedaży) i oparta na zasadzie swobody umów. Nie można jednak wykluczyć, że w przyszłości umowa ta zostanie uregulowana na poziomie ustawowym, o czym świadczy powołanie w kwietniu 2022 roku przez Ministra Sprawiedliwości zespołu do spraw franczyzy, którego zadaniem jest m.in. wypracowanie propozycji legislacyjnych w tym zakresie.

Z istoty umowy franczyzy wynika, że franczyzodawca jest przedsiębiorcą o wypracowanej i uznanej już na rynku marce, a franczyzobiorca podmiotem (przeważnie indywidualnym przedsiębiorcą) zamierzającym dopiero rozpocząć działalność w danej branży przy skorzystaniu z rozwiązań stosowanych dotychczas z sukcesem przez franczyzodawcę. Działania franczyzobiorcy oddziałują na postrzeganie danej marki przez konsumentów, skoro franczyzobiorca działa pod rozpoznawalnym często w skali całego kraju szyldem. Z usług franczyzobiorców korzystają bowiem codziennie miliony Polaków w trakcie m.in. tankowania samochodu, codziennych zakupów spożywczych czy też nabywania leków. Z tego względu franczyzodawcy zapewniają sobie w umowach franczyzy uprawnienie do kontrolowania, czy franczyzobiorca wykonuje swoją działalność w sposób przyjęty w ramach danej sieci franczyzowej.

W praktyce umowie franczyzy często towarzyszą również inne umowy łączące franczyzobiorcę i franczyzodawcę. Rozpoczęcie działalności przez franczyzobiorcę w ramach sieci franczyzowej często wiąże się bowiem z koniecznością odpowiedniego wyposażenia lokalu usługowego i nabycia asortymentu. Z tego względu franczyzobiorcom zdarza się korzystać z zaciągniętych na ten cel pożyczek udzielanych przez franczyzodawców. W drodze odrębnych umów franczyzobiorcy mogą korzystać również z dodatkowych usług franczyzodawców, które dotyczą wsparcia w zakresie prowadzenia księgowości czy też szeroko pojętych kwestiach prawnych.

Grupa kapitałowa w prawie polskim

W przeciwieństwie do franczyzy, pojęcie grupy kapitałowej znajduje swoją definicję w prawie polskim. Zgodnie z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów grupa kapitałowa to wszyscy przedsiębiorcy, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę. Kluczowe w powyższym kontekście pojęcie kontroli również zostało zdefiniowane w tej samej ustawie jako wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców.

Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera również przykładowy katalog sytuacji, które mają świadczyć o przejęciu kontroli przez jednego przedsiębiorcę nad drugim (np. uprawnienie do powoływanie większości członków jego zarządu czy też istnienie prawa do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy). Wymienione w nim sytuacje dotyczą w przeważającej większości (z jednym wyjątkiem dotyczącym umów o zarządzanie innym przedsiębiorcą lub przekazywanie zysku) powiązań o charakterze kapitałowym/osobowym istniejących między obydwoma przedsiębiorcami. Wynika z tego, że sam ustawodawca za wyjątkowy uznał przypadek, w którym umowa miałaby prowadzić do przejęcia kontroli nad innym przedsiębiorcą.

Ustawowa definicja „przejęcia kontroli” nastręcza w praktyce wiele trudności i uniemożliwia określenie „z góry” wszelkich przypadków, które skutkować będą powstaniem grupy kapitałowej. Sporne pozostaje samo określenie, czy możliwość wywierania na innego przedsiębiorcę decydującego wpływu należy rozumieć szeroko jako wpływ na wszelkie istotne aspekty jego funkcjonowania w wymiarze wewnętrznym i zewnętrznym czy też wąsko jako wpływ na wyłącznie decyzje strategiczne.

W katalogu przesłanek mogących kreować grupę kapitałową próżno szukać zawarcia pomiędzy dwoma przedsiębiorcami umowy franczyzy. Jego otwarty charakter otworzył jednak „furtkę” do możliwości uznanie, że franczyzobiorca i franczyzodawca są członkami jednej grupy kapitałowej. Najdobitniej jest to dostrzegalne na gruncie Prawa farmaceutycznego, gdzie prowadzi to do dalekosiężnych skutków dla wielu przedsiębiorców.

Wpływ na Prawo farmaceutyczne

Żaden przepis Prawa farmaceutycznego nie odnosi się wprost do umowy franczyzy jak i nie definiuje samodzielnie pojęcia grupy kapitałowej. Szereg przepisów Prawa farmaceutycznego, które są kluczowe z perspektywy możliwości prowadzenia apteki, posługuje się jednak pojęciem grupy kapitałowej, które należy rozumieć w sposób tożsamy jak na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przykładowo zakazane jest udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki podmiotowi będącemu członkiem grupy kapitałowej, której członkowie prowadzą co najmniej 4 apteki lub prowadzą na terenie danego województwa więcej niż 1 % zlokalizowanych tam aptek. Powyższe ograniczenia dotyczą zarówno procedury uzyskania nowego zezwolenia jak i procedury przeniesienia istniejącego zezwolenia z jednego podmiotu na drugi.

Na gruncie powyższych przepisów, część organów inspekcji farmaceutycznej odmawia wydania bądź przeniesienia zezwolenia na prowadzenie apteki na rzecz franczyzobiorcy. Organy inspekcji farmaceutycznej argumentują takie decyzje przekonaniem, że wskutek zawartej umowy franczyzy jak i często umów jej towarzyszących (np. umowy pożyczki) franczyzodawca przejął kontrolę nad franczyzobiorcą, a w konsekwencji oba podmioty są członkami jednej grupy kapitałowej. Za kreujące rzekomo stosunek zależności uznane zostały przez organy inspekcji farmaceutycznej przykładowo nawet standardowe postanowienia umów tego typu tj. dotyczące obowiązku raportowania franczyzodawcy danych sprzedażowych franczyzobiorcy czy też wspierania przez franczyzobiorcy przez franczyzodawcę w prowadzeniu jego księgowości bądź świadczenia obsługi prawnej.

W efekcie działalność apteczna wielu przedsiębiorców stanęła pod znakiem zapytania, skoro nie mogą jej rozpocząć bez uzyskania zezwolenia, którego udzielenia odmawiają im organy inspekcji farmaceutycznej. Szansy na szybkie zakończenie tego impasu upatrywano w opublikowanym przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego komunikacie w sprawie umów franczyzy na rynku detalicznego obrotu produktami leczniczymi (wrzesień 2021 roku). Wskazano w nim bowiem, że samo funkcjonowanie franczyzy na rynku aptecznym nie jest zabronione. Jednocześnie podkreślono jednak, że w określonych przypadkach (np. gdy umowa franczyzy skutkuje brakiem możliwości kontynuowania działalności aptecznej przez franczyzobiorcę po jej rozwiązaniu) istnieje możliwość uznania, że franczyzobiorca jest podmiotem zależnym od franczyzodawcy. Co korzystne dla franczyzobiorców zauważono również, że ogólne obowiązki poddania się przez franczyzobiorcę kontroli ze strony franczyzodawcy (np. w zakresie dokumentacji handlowej i księgowej) wpisane są w istotę umowy franczyzy i nie stanowią samoistnie naruszenia przepisów Prawa farmaceutycznego.

Po prawie roku od dnia opublikowania powyższego komunikatu, praktyka pokazuje, że kwestia franczyzy na rynku aptecznym dalej pozostaje kwestią sporną, a część organów inspekcji farmaceutycznej wciąż odmawia z tego powodu udzielania zezwoleń na prowadzenie aptek. Niektórzy wojewódzcy inspektorzy farmaceutyczni wręcz apriorycznie klasyfikują dany podmiot jako członka grupy kapitałowej z uwagi na istniejącą umowę franczyzy, przy czym w uzasadnieniach ich decyzji próżno szukać argumentacji nawiązującej do komunikatu Głównego Inspektora Farmaceutycznego. Z perspektywy franczyzobiorcy na rynku aptecznym kluczowe staje się rozważanie zmodyfikowania zawartych z franczyzodawcą umów, aby maksymalnie zwiększyć swoje szanse na uzyskanie zezwolenia na prowadzenie apteki.