Upoważnienie zarządu do podwyższenia kapitału zakładowego

Poza przedmiotem artykułu pozostaje skorzystanie zarządu z przyznanego mu upoważnienia poprzez podwyższenie kapitału zakładowego.

Wymagania proceduralne wobec uchwały walnego zgromadzenia

Zgodnie z art. 445 § 1 zd. 1 k.s.h., uchwała walnego zgromadzenia w sprawie zmiany statutu przewidująca upoważnienie zarządu do podwyższenia kapitału zakładowego w granicach kapitału docelowego wymaga większości trzech czwartych głosów. Taka sama większość jest wymagana dla zmian statutu w art. 415 § 1 k.s.h. Ponieważ jednak art. 445 § 1 zd. 1 k.s.h. ustala wymaganą większość głosów w oderwaniu od art. 415 § 1 k.s.h., uchwała w sprawie zmiany statutu przewidująca upoważnienie zarządu do podwyższenia kapitału nie jest uchwałą, o której mowa w art. 415 § 1 k.s.h. W przeciwnym razie samodzielne wskazanie w tym przepisie wymaganej większości głosów byłoby zbędne i ustawodawca poprzestałby na osobnym uregulowaniu jedynie wymaganego kworum. W konsekwencji, do uchwały w sprawie zmiany statutu przewidującej upoważnienie zarządu do podwyższenia kapitału zakładowego w granicach kapitału docelowego nie stosuje się art. 415 § 3 k.s.h., a więc statut może nie tylko zaostrzyć, ale także obniżyć wymaganą większość głosów.

Zgodnie z art. 445 § 1 k.s.h., powzięcie uchwały wymaga obecności akcjonariuszy reprezentujących co najmniej połowę kapitału zakładowego, a w odniesieniu do spółki publicznej - co najmniej jedną trzecią kapitału zakładowego. Dla potrzeb ustalenia kworum uwzględnia się jedynie akcjonariuszy, którzy - z jednej strony - oddali przy głosowaniu nad uchwałą ważny głos, z drugiej strony - mogli taki głos oddać, obojętnie przy tym, czy ci ostatni byli na zgromadzeniu, czy nie. Oznacza to w szczególności, że obecność lub nieobecność akcjonariuszy z akcji niemych, mimo że mogą oni uczestniczyć w zgromadzeniu, nie wpływa na kworum. Podobnie bez znaczenia są przysługujące spółce akcje własne. Nie wlicza się do głosujących tych akcjonariuszy, którzy byli obecni na zgromadzeniu, ale nie oddali ważnego głosu².

Obniżenie wymagania kworum w odniesieniu do spółki publicznej jest zasadne ze względu na spodziewane rozproszenie składu jej akcjonariatu i związane z tym zazwyczaj niższe kworum na walnym zgromadzeniu³. Chodzi bowiem o to, aby zapewnić reprezentatywność uchwały oraz zachować praktyczną możliwość jej powzięcia. Jednocześnie nie bez znaczenia jest też potrzeba łatwiejszego dostępu spółek publicznych do instytucji kapitału docelowego, a to wobec konieczności szybkiego reagowania na zmiany kursu akcji i związaną z tym łatwość pozyskania w pewnych okresach dalszego finansowania spółki poprzez wkłady. Wydaje się nawet, że liberalizacja w przypadku spółek publicznych mogła pójść jeszcze dalej, uwzględniając praktyczne wymagania rynków kapitałowych.

Jeżeli walne zgromadzenie, zwołane w celu powzięcia uchwały w sprawie kapitału docelowego, nie odbyło się z powodu braku wspomnianego kworum, można zwołać kolejne walne zgromadzenie, podczas którego do powzięcia uchwały wymagana jest obecność akcjonariuszy reprezentujących co najmniej jedną trzecią kapitału zakładowego spółki, a w przypadku spółki publicznej - uchwała ta może zostać powzięta bez względu na liczbę akcjonariuszy obecnych na zgromadzeniu.

Na równi z nieodbyciem się walnego zgromadzenia z powodu braku kworum należy traktować przypadki, gdy walne zgromadzenie się odbyło, lecz wobec braku kworum nie doszło na nim do głosowania nad uchwałą w sprawie zmiany statutu przewidującej upoważnienie dla zarządu do podwyższenia kapitału⁴ lub gdy taka uchwała była wprawdzie głosowana, lecz z powodu braku kworum nie została powzięta. W tym ostatnim przypadku, wobec braku kworum, bez znaczenia dla możliwości zwołania kolejnego walnego zgromadzenia jest, jak ukształtowała się liczba głosów oddanych nad uchwałą w sprawie zmiany statutu. Możliwość zwołania drugiego walnego zgromadzenia jest wyłączona tylko wtedy, gdy uchwała nie została powzięta wobec nieuzyskania odpowiedniej większości głosów mimo istnienia wymaganego kworum. Nie ma mowy o nieodbyciu walnego zgromadzenia z powodu braku kworum, jeżeli z braku obecności całego kapitału zakładowego lub wobec zgłoszenia sprzeciwu przez akcjonariusza nie powiodła się próba powzięcia uchwały w sprawie zmiany statutu przewidującej upoważnienie zarządu do podwyższenia kapitału zakładowego w granicach kapitału docelowego mimo nieobjęcia jej porządkiem obrad (art. 404 § 1 k.s.h.) lub próba objęcia jej porządkiem zgromadzenia odbywanego bez formalnego zwołania (art. 405 k.s.h.). Nie ma potrzeby, aby pierwsze walne zgromadzenie zostało zwołane wyłącznie w celu powzięcia uchwały w sprawie kapitału docelowego⁵.

Między pierwszym walnym zgromadzeniem a drugim, na którym wymaganie kworum zostaje liberalizowane lub zniesione, musi istnieć związek polegający na tożsamości głosowanej uchwały⁶. Celem liberalizacji wymagania kworum jest bowiem ułatwienie powzięcia głosowanej wcześniej uchwały, a nie jakiejś innej uchwały w sprawie zmiany statutu przewidującej upoważnienie dla zarządu do podwyższenia kapitału zakładowego w granicach kapitału docelowego. Przy przyjęciu odmiennej interpretacji, zliberalizowane kworum dotyczyłoby już bowiem pierwszego głosowania po powrocie do sprawy nawet po kilku latach przerwy. Tożsamość uchwał - obok innych spraw, jak wysokość upoważnienia oraz jego ograniczenia - musi dotyczyć także okresu upoważnienia. Jeżeli więc np. treść uchwały mającej być przedmiotem głosowania na pierwszym walnym zgromadzeniu wskazywała datę wygaśnięcia upoważnienia dla zarządu przez wskazanie okresu liczonego od dnia wpisu zmiany do rejestru, to uchwała poddawana pod głosowanie na kolejnym walnym zgromadzeniu nie będzie już tą samą uchwałą, jeżeli od dnia głosowania poprzedniej uchwały minął okres sześciu miesięcy w art. 430 § 2 zd. 2 k.s.h. przewidziany na zgłoszenie tej zmiany statutu do rejestru. Tożsamość uchwał należy oceniać w świetle szczegółowego porządku obrad podawanego w ogłoszeniu o zwołaniu walnego zgromadzenia (art. 402 § 2 k.s.h.), w szczególności w świetle podanej wówczas treści proponowanych zmian statutu.

Nie jest wykluczone zwołanie dalszych walnych zgromadzeń, jeżeli brak kworum pojawił się także na zgromadzeniu drugim. Wymaganie kworum na takich dalszych zgromadzeniach jest takie samo, jak w przypadku drugiego zgromadzenia. Zamiast zwoływania drugiego lub kolejnych walnych zgromadzeń dopuszczalne jest też umieszczenie powzięcia uchwały w sprawie zmiany statutu w porządku obrad zwołanego już zgromadzenia, w tym także w trybie art. 399 § 2 i 3 k.s.h. (na żądanie rady nadzorczej i innych osób uprawnionych przez statut) lub art. 400 k.s.h. (na żądanie akcjonariusza lub akcjonariuszy reprezentujących co najmniej jedną dziesiątą kapitału zakładowego). Uchwała ze liberalizowanym lub zniesionym kworum może zapaść także na zgromadzeniu odbywającym się bez formalnego zwołania w trybie art. 405 k.s.h. lub po uzupełnieniu porządku obrad zwołanego zgromadzenia o jej powzięcie w trybie art. 404 § 1 k.s.h.

Możliwość statutowej modyfikacji wymaganego kworum istnieje tylko w przypadku drugiego walnego zgromadzenia spółki publicznej. Statutowa modyfikacja ustawowego kworum dla powzięcia uchwały w sprawie zmiany statutu przewidującej upoważnienie zarządu do podwyższenia kapitału zakładowego w granicach kapitału docelowego jest w pozostałych przypadkach niedopuszczalna.

Wobec możliwości powzięcia uchwały na drugim walnym zgromadzeniu przy zliberalizowanym kworum ustawodawca wprowadzając wymaganie kworum w rzeczywistości chroni akcjonariuszy jedynie przed przypadkowym uzyskaniem przez uchwałę wymaganej większości w wyniku wyjątkowo małej liczby akcji reprezentowanych na pierwszym walnym zgromadzeniu. Jeżeli natomiast także na kolejnym walnym zgromadzeniu reprezentowana będzie mała liczba akcji, uzasadnia to przyjęcie, że taka mała liczba akcji reprezentowanych nie miała charakteru wyjątkowego dla tej spółki, wobec tego wymaganie kworum zostaje zliberalizowane⁷.

Zgodnie z art. 419 § 1 k.s.h., jeżeli w spółce istnieją akcje o różnych uprawnieniach, uchwała o zmianie statutu mogąca naruszyć prawa akcjonariuszy danego rodzaju akcji, powinna być powzięta w drodze oddzielnego głosowania w każdej grupie (rodzaju) akcji. Ze względu na wyłączenie dopuszczalności emisji akcji uprzywilejowanych przez zarząd (art. 444 § 6 k.s.h.), przepis ten nie znajdzie zastosowania do zmiany statutu przewidującej upoważnienie zarządu do podwyższenia kapitału zakładowego w granicach kapitału docelowego.

Artykuł 445 § 1 zd. 3 wymaga umotywowania uchwały. Uzasadnienie jest elementem treściowym uchwały, ale nie jest elementem zmienionego statutu, a więc nie musi być podane w zawiadomieniach o zwołaniu walnego zgromadzenia⁸. Celem wymagania uzasadnienia rozwiązania jest wymuszenie na walnym zgromadzeniu analizy celu powzięcia uchwały, która przynosi poważne skutki dla zakresu kompetencji zarządu⁹. Uzasadnienie pozostaje natomiast bez szczególnego znaczenia w razie zaskarżenia uchwały¹⁰, ponieważ spółka może powoływać na obronę uchwały także nowe argumenty, które nie zostały przytoczone w jej uzasadnieniu. Szczególne znaczenie uzasadnienie może mieć natomiast jako dowód zamiaru pokrzywdzenia akcjonariusza, o czym mowa w art. 422 k.s.h., ponieważ w tym przypadku chodzi o nastawienie psychiczne z chwili powzięcia uchwały. Uzasadnieniem może być wzgląd na konkretny interes spółki¹¹, ale także na inne interesy, np. akcjonariuszy¹².

Artykuł 445 k.s.h. znajdzie zastosowania także do uchwały w sprawie zmiany statutu rozszerzającej upoważnienie zarządu do podwyższenia kapitału zakładowego, ale już nie do uchwały w sprawie zmiany statutu uchylającej lub zawężającej takie upoważnienie¹³.

Oczywiście upoważnienie może wynikać również z pierwotnego tekstu statutu¹⁴.

Okres upoważnienia

Zgodnie z art. 444 § 1 zd. 1 k.s.h., statut może upoważnić zarząd na okres nie dłuższy niż trzy lata. Jeżeli upoważnienie ma dotyczyć krótszego okresu, powinien on zostać wskazany w samym statucie. Ponieważ to statut, a nie uchwała w sprawie zmiany statutu, jest miejscem udzielenia upoważnienia, dla skutecznego nakreślenia krótszego terminu nie wystarczy wskazanie go jedynie w uchwale walnego zgromadzenia, bez wpisywania do dokumentu statutu. Jednocześnie - w razie braku wpisania okresu upoważnienia w dokumencie statutu - postanowienie statutu nie powinno być interpretowane jako udzielające upoważnienia na okres maksymalny, dopuszczony w chwili jego udzielenia przez k.s.h., ale być uznane za sprzeczne z art. 444 § 1 zd. 1 k.s.h., a w konsekwencji nieważne, także w razie sądowej rejestracji takiej treści statutu. Powołany przepis nie stanowi bowiem dookreślenia treści zawartego w statucie upoważnienia, ale zakaz skierowany wobec twórcy statutu¹⁵.

Okres trzech lat należy liczyć od wpisu do rejestru zmiany statutu upoważniającej zarząd do podwyższenia kapitału, a więc przy pominięciu okresu od powzięcia uchwały w sprawie zmiany statutu do wpisu tej zmiany do rejestru¹⁶. W przepisie mowa jest bowiem o długości trwania upoważnienia, a ono rozpoczyna się dopiero z chwilą wpisu zmiany statutu do rejestru. Jeżeli jednak walne zgromadzenie chce zabezpieczyć się przed przedłużeniem okresu upoważnienia w wyniku późnego zgłoszenia przez zarząd zmiany statutu do rejestru oraz długotrwałości postępowania rejestrowego może ono uniknąć odwoływania się do chwili wpisu zmiany statutu poprzez wskazanie w statucie daty rocznej, z której nadejściem upoważnienie wygaśnie.

Ponieważ treścią upoważnienia jest powzięcie przez zarząd uchwały o podwyższeniu kapitału zakładowego, upoważnienie musi być skuteczne w chwili powzięcia przez zarząd takiej uchwały, to jest stosowna zmiana statutu musi zostać do tej chwili wpisana do rejestru. Bez znaczenia jest natomiast okoliczność wygaśnięcia upoważnienia po tej chwili a przed wpisem do rejestru dokonanego przez zarząd podwyższenia kapitału zakładowego¹⁷. Przemawia za tym nie tylko wzgląd na uprzednie dokonanie przez zarząd czynności, do której został upoważniony, a więc powzięcie decyzji o podwyższeniu kapitału zakładowego, ale także wykładnia celowościowa, wykluczająca konieczność ścigania się dalszych kroków procedury podwyższenia z upływem okresu upoważnienia. Szczególne kłopoty wynikałyby z opóźnienia w sądowej rejestracji podwyższenia po dokonaniu wszystkich wcześniejszych kroków, w tym wniesieniu wkładów. Proponowana wykładnia nie prowadzi jednocześnie do deprecjacji wskazania okresu upoważnienia, ponieważ również procedura podwyższenia kapitału zakładowego musi zakończyć się w określonym czasie. Nie jest więc możliwe powzięcie przez zarząd uchwały o podwyższeniu niejako na zapas.

Wydłużenie okresu upoważnienia jest możliwe w każdej chwili, przy czym wydłużone upoważnienie nie może obejmować okresu dłuższego niż trzy lata od chwili wpisu zmiany statutu wydłużającej takie upoważnienie.

Nakreślenie maksymalnego okresu upoważnienia wynika z przekonania ustawodawcy, że zaufanie akcjonariuszy do zarządu wynikające z udzielenia upoważnienia jest ograniczone w czasie i powinno podlegać weryfikacji. Dlatego nie jest zasadne przyjęcie, że w statucie można opóźnić początek biegu tego terminu ponad dzień wpisu do rejestru zmiany statutu stanowiącej upoważnienie¹⁸. Prowadziłoby to do sytuacji, w której zarząd mógłby korzystać z upoważnienia nawet po bardzo wielu latach od jego udzielenia w zupełnie zmienionych okolicznościach. Należy także zauważyć, że abstrahując od kwestii zaufania akcjonariuszy do zarządu, terminowość upoważnienia pozostaje bez uzasadnienia.

Statut może określać inne zdarzenia, które jeżeli wystąpią przed upływem okresu upoważnienia, spowodują wygaśnięcie upoważnienia¹⁹.

Wysokość upoważnienia

Zgodnie z art. 444 § 3 k.s.h., wysokość kapitału docelowego nie może przekraczać trzech czwartych kapitału zakładowego na dzień udzielenia upoważnienia zarządowi. Postanowienie statutu wskazujące wyższą kwotę pociąga za sobą nieważność upoważnienia²⁰. Zakreślenie limitu wysokości podwyższenia przez zarząd, podobnie zresztą jak maksymalnego terminu na jego dokonanie, jest wyrazem ostrożności ustawodawcy w otwieraniu drogi do dysponowania kompetencjami walnego zgromadzenia na rzecz zarządu.

W kalkulacji chodzi o wysokość kapitału zakładowego, biorąc pod uwagę wszystkie zakończone jego podwyższenia, w tym warunkowe podwyższenia w zakresie, w jakim stały się do tego momentu bezwarunkowe²¹. Dniem udzielenia upoważnienia jest dzień wpisania zmiany statutu do rejestru²². Ponieważ - zgodnie z art. 444 § 2 k.s.h. - udzielenie upoważnienia wymaga zmiany statutu, upoważnienie jest udzielone dopiero z chwilą takiej zmiany. Z kolei ona - zgodnie z art. 430 § 1 k.s.h. - wymaga wpisu do rejestru, a więc następuje dopiero z takim wpisem. Oznacza to, że wpis zmiany statutu do rejestru jest elementem treściowym czynności udzielenia upoważnienia na równi z uchwałą walnego zgromadzenia w sprawie zmiany statutu. Tym samym, ustawodawca nie wybrał modelu, w którym wpis miałby być jedynie przesłanką skuteczności wcześniej udzielonego upoważnienia. Ma to znaczenie przy obliczaniu maksymalnego możliwego okresu upoważnienia oraz ustalaniu maksymalnej możliwej wysokości upoważnienia, ponieważ oznacza że przed wpisem nie mamy jeszcze do czynienia z upoważnieniem, nawet z upoważnieniem udzielonym i czekającym na uzyskanie skuteczności.

Ponieważ wysokość upoważnienia jest kwotą, o którą zarząd może podwyższyć kapitał zakładowy, dla oceny, czy kwota ta uległa wyczerpaniu, należy wziąć pod uwagę podwyższenia kapitału zakładowego, co do których uchwała o podwyższeniu została powzięta przez zarząd po dniu wpisania do rejestru zmiany statutu przewidującej upoważnienie dla zarządu, jeżeli tylko podwyższenie takie zostało wpisane do rejestru lub procedura takiego podwyższenia nadal trwa. Należy więc pominąć - po pierwsze - podwyższenia kapitału zakładowego, o których zdecydowało samo walne zgromadzenie.

Po drugie - należy pominąć podwyższenia, o których zarząd zadecydował przed dniem wpisania do rejestru ostatniej zmiany statutu przewidującej upoważnienie, nawet jeżeli takie podwyższenie zostało wpisane do rejestru po dniu wpisania do rejestru ostatniej zmiany statutu przewidującej upoważnienie dla zarządu do podwyższenia kapitału zakładowego lub gdy dalej trwa procedura takiego podwyższenia. Podwyższenia te zostały bowiem dokonane na podstawie poprzedniego upoważnienia. Chodzi tutaj przede wszystkim o przypadek, gdy - mimo braku upływu okresu upoważnienia - walne zgromadzenie ponownie zmienia statut i udziela nowego upoważnienia, po to tylko, aby odnowić zarządowi termin lub limit wysokości podwyższenia kapitału zakładowego wynikający z upoważnienia, cały czas w ten sposób, że po odnowieniu aktualny okres upoważnienia nie może być dłuższy niż trzy lata od wpisu zmiany statutu zawierającej takie odnowienie, a odnowiona wysokość kapitału docelowego nie może przekraczać trzech czwartych wysokości kapitału zakładowego na ten dzień²³.

Odnowienie takie może być celowe, nie tylko w przypadku gdy na podstawie poprzedniego upoważnienia zarząd podwyższył już kapitał zakładowy do maksymalnej kwoty wynikającej z upoważnienia, ale także gdy zarząd wyczerpał ten limit jedynie częściowo, a walne zgromadzenie chce, aby zarząd miał możliwość podwyższenia kapitału zakładowego w wyższych granicach lub dłuższym okresie czasowym. Bez wątpienia możliwe jest bowiem udzielenie upoważnienia w granicach maksymalnej kwoty na krótki termin (przykładowo pół roku), a następnie - po dokonaniu przez zarząd podwyższenia kapitału i upływie wskazanego terminu - wielokrotne ponawianie takiego upoważnienia tak, że w okresie trzech lat zarząd w wykonaniu takich upoważnień dokona podwyższeń kapitału zakładowego na kwotę łącznie wielokrotnie przekraczającą trzy czwarte kapitału zakładowego spółki, byle tylko w żadnym momencie zarząd nie był upoważniony do podwyższenia kapitału zakładowego o więcej niż trzy czwarte wysokości kapitału zakładowego z dnia udzielenia ostatniego upoważnienia oraz w okresie dłuższym niż trzy lata od udzielenia ostatniego upoważnienia. Artykuł 444 § 1 oraz 3 k.s.h. nie może więc być czytany w ten sposób, że w okresie dowolnych trzech lat zarząd może dokonać podwyższenia jedynie o trzy czwarte wysokości kapitału zakładowego na dzień udzielenia upoważnienia.

Po trzecie - należy pominąć podwyższenia, o których zarząd zdecydował po dniu wpisania do rejestru ostatniej zmiany statutu przewidującej upoważnienie, jeżeli tylko podwyższenia te stały się już bezskuteczne. Powzięta przez zarząd uchwała o podwyższeniu kapitału zakładowego nie wyczerpuje bowiem upoważnienia, jeżeli nie może już przełożyć się na podwyższenie kapitału zakładowego, np. ze względu na upływ wynikającego z art. 431 § 4 k.s.h. terminu na zgłoszenie podwyższenia do rejestru.

Oznacza to - ujmując sprawę od strony pozytywnej - że upoważnienie jest wyczerpywane jedynie przez podwyższenia kapitału zakładowego, o których zarząd zdecydował po dniu wpisania do rejestru ostatniej zmiany statutu przewidującej upoważnienie, jeżeli zostały one wpisane do rejestru lub ich procedura dalej trwa. Jeżeli zarząd powziął uchwałę o widełkowym podwyższeniu kapitału zakładowego, decydująca jest nie maksymalna kwota podwyższenia wynikająca z widełek, ale kwota zarejestrowanego podwyższenia, a jeżeli procedura tego podwyższenia jeszcze trwa - maksymalna możliwa kwota w świetle, przykładowo, zapisów złożonych w okresie zamkniętej już subskrypcji.

Kwota kapitału docelowego nie musi być stała w okresie upoważnienia, co znaczy, że w statucie można poprzestać na kalkulacji wysokości tego kapitału uwzględniającej także elementy zmienne²⁴, np. zmieniającą się wysokość kapitału zakładowego w okresie upoważnienia, z tym tylko zastrzeżeniem, że obliczona w ten sposób wysokość kapitału docelowego w żadnym momencie trwania upoważnienia nie może przekroczyć maksymalnej wysokości z art. 444 § 3 k.s.h. Należy w związku z tym zauważyć, że wpis wysokości kapitału docelowego dokonywany w rejestrze - zgodnie z art. 38 pkt 9 lit. b ust. o k.r.s. - ma charakter wyłącznie deklaratoryjny, aczkolwiek jest obowiązkowy. Konstytutywny charakter dla powstania upoważnienia zarządu ma bowiem wpis zmiany statutu, o którym mowa w art. 430 § 1 k.s.h. Jeżeli wysokość kapitału docelowego będzie się zmieniać, zarząd powinien jednak na bieżąco składać wnioski o uaktualnienie wpisu z art. 38 pkt 9 lit. b ust. o k.r.s. Dotyczy to także przypadków wykorzystania upoważnienia przez zarząd.

Odniesienie maksymalnej wysokości kapitału docelowego do wysokości kapitału zakładowego z chwili udzielenia upoważnienia nie jest rozwiązaniem trafnym. Celem tego ograniczenia jest bowiem ustalenie, w jakim maksymalnie stopniu decyzje zarządu mogą skutkować dla akcjonariuszy ryzykiem rozwodnienia ich udziału w kapitale zakładowym, a także ryzykiem rozwodnienia ekonomicznego wynikającego z ewentualnego dopuszczenia do spółki nowych osób obejmujących akcje w zamian za wkłady o niższej wartości od wartości rynkowej akcji. Ochrona dalej idąca nie jest potrzebna, a wspomniane ryzyka zależą przede wszystkim od wysokości podwyższenia w relacji do wysokości kapitału zakładowego. Dlatego akcjonariusze przy udzieleniu upoważnienia powinni mieć możliwość wprowadzenia mechanizmu automatycznego dostosowania wysokości kapitału docelowego, jeżeli w trakcie trwania upoważnienia, na mocy decyzji samego walnego zgromadzenia dojdzie do podwyższenia lub obniżenia kapitału zakładowego. W razie np. podwojenia przez akcjonariuszy wysokości kapitału zakładowego, powinien więc być możliwy automatyczny dwukrotny wzrost kapitału docelowego, ponieważ mimo takiego wzrostu poziom wspomnianych ryzyk pozostałby dla akcjonariuszy niezmieniony.

Kwota kapitału docelowego jest ze swojej istoty kwotą maksymalną, o którą zarząd może podwyższyć kapitał zakładowy, co wynika z art. 444 § 1 zd. 2 k.s.h., który stanowi o podwyższeniu kapitału zakładowego przez zarząd w granicach kapitału docelowego, a nie do wysokości kapitału docelowego. Nie jest więc to kwota sztywna, o którą i tylko którą można podwyższyć kapitał zakładowy²⁵. Nie jest możliwe wskazanie kapitału docelowego jako, obok kwoty maksymalnej, także kwoty minimum²⁶. Nie można bowiem w ten sposób nałożyć na zarząd obowiązku podwyższenia kapitału zakładowego, natomiast jeżeli celem jest określenie minimalnej wielkości pojedynczego podwyższenia realizowanego w ramach kapitału docelowego, co nie jest tym samym co minimalny kapitał docelowy, to podstawą jest art. 446 § 1 zd. 2 k.s.h., który pozwala ograniczyć statutowo kompetencję zarządu do decydowania o wszystkich sprawach związanych z podwyższeniem. Oczywiście decyzja zarządu zarówno o dokonaniu, jaki i o niedokonywaniu podwyższenia podlega ocenie z perspektywy należytego prowadzenia spraw spółki, w tym może łączyć się z odpowiedzialnością odszkodowawczą²⁷.

Należy zgodzić się z poglądami wskazującymi, że określenie wysokości, o którą zarząd może podwyższyć kapitał zakładowy, mianem kapitału docelowego jest mylące. Nie jest to bowiem w żadnej mierze kwota docelowa, w szczególności nie jest to kwota docelowa kapitału zakładowego²⁸.

Inne ograniczenia upoważnienia

Oprócz limitu wysokości podwyższenia oraz maksymalnego terminu upoważnienia k.s.h. przewiduje także dalsze ograniczenia upoważnienia. Po pierwsze - zgodnie z art. 444 § 4 k.s.h. - zarząd może wydać akcje tylko w zamian za wkłady pieniężne, chyba że upoważnienie do podwyższenia kapitału zakładowego przewiduje możliwość objęcia akcji za wkłady niepieniężne.

Po drugie - zgodnie z art. 444 § 5 k.s.h. - upoważnienie zarządu nie może obejmować uprawnienia do podwyższenia kapitału ze środków własnych spółki. Ponieważ podwyższenie kapitału zakładowego ze środków spółki nie wiąże się z pozyskaniem przez spółkę nowych wkładów, tym samym może ono według ustawodawcy przebiegać zawsze w tradycyjnej, wolniejszej procedurze obejmującej uchwałę walnego zgromadzenia o podwyższeniu. Wprawdzie podwyższenie kapitału zakładowego ze środków spółki nie pociąga za sobą ryzyka rozwodnienia akcjonariuszy, ale oznacza ono wykorzystanie zysku, który w innym przypadku mógłby zostać użyty na wypłaty na rzecz akcjonariuszy. Stąd ustawodawca wyłącza możliwość podjęcia przez zarząd decyzji o takim podwyższeniu kapitału zakładowego. Wydaje się to być niepotrzebnym ograniczeniem swobody akcjonariuszy, którzy tak jak mogą wyposażyć zarząd w kompetencję do decydowania o wypłatach zaliczki na poczet dywidendy, powinni też mieć możliwość upoważnienia zarządu do dystrybucji sumy dywidendowej w drodze emisji akcji gratisowych.

Po trzecie - zgodnie z art. 444 § 6 k.s.h. - zarząd nie może wydawać akcji uprzywilejowanych lub przyznawać uprawnień, o których mowa w art. 354 k.s.h. Chodzi w tym przypadku o minimalizację ryzyka rozwodnienia akcjonariuszy wywołanego podwyższeniem kapitału zakładowego przez zarząd, które przybrałoby większe rozmiary w razie uprzywilejowania nowych akcji lub uprzywilejowania osobistego osób, które je obejmą.

Postanowienia statutu, które stanowią upoważnienie

Konieczne jest ustalenie, które postanowienia statutu składają się na upoważnienie zarządu do podwyższenia kapitału. Odróżnienie ich od pozostałych postanowień statutu jest konieczne, ponieważ - po pierwsze, zgodnie z art. 444 § 1 k.s.h. - upoważnienie zarządu do podwyższenia kapitału zakładowego może zostać udzielone na okres nie dłuższy niż trzy lata. Ograniczenie to nie ma zastosowania do innych postanowień statutu. Po drugie - uchwała w sprawie zmiany statutu przewidująca upoważnienie wymaga zachowania wymagań z art. 445 k.s.h., które nie mają zastosowania do pozostałych uchwał w sprawie zmiany statutu.

Bez wątpienia w zakres upoważnienia wchodzą wskazanie wysokości kapitału docelowego (art. 444 § 3 k.s.h.) oraz - jeżeli zostanie on wyraźnie wskazany - okres upoważnienia (art. 444 § 1 k.s.h.). Ponadto, w zakres upoważnienia wchodzi dopuszczenie podwyższenia w zamian za wkłady niepieniężne (art.. 444 § 4 k.s.h.: „chyba że upoważnienie [...] przewiduje możliwość objęcia akcji za wkłady niepieniężne”), dopuszczenie możliwości emitowania przez zarząd warrantów subskrypcyjnych (art. 444 § 7 k.s.h.: „upoważnienie może przewidywać [...]”) oraz ograniczenie możliwości zarządu decydowania o wszystkich sprawach związanych z podwyższeniem kapitału zakładowego (art. 446 § 1 k.s.h.: „chyba że [...] upoważnienie udzielone zarządowi zawierają odmienne postanowienia”).

Wątpliwości może natomiast budzić objęcie zakresem upoważnienia - po pierwsze - postanowień statutu wyłączających wymaganie zgody rady nadzorczej dla uchwał zarządu w sprawach ustalenia ceny emisyjnej oraz wydania akcji w zamian za wkładu niepieniężne (art. 446 § 2 k.s.h.: „chyba że statut stanowi inaczej”) oraz - po drugie - postanowień przewidujących przyznanie zarządowi kompetencji do pozbawienia prawa poboru akcji w całości lub w części za zgodą rady nadzorczej (art. 447 § 1 zd. 2 k.s.h.: „statut może upoważniać [...]”). Przyczyną tych wątpliwości jest literalne odwołanie się ustawodawcy w tych przypadkach nie tyle do odmiennego brzmienia upoważnienia, jak w powołanych wcześniej przepisach, ale do odmiennego brzmienia statutu. Oczywiście można stwierdzić, że upoważnienie jest również elementem statutu, stąd odmienne postanowienie upoważnienia jest jednocześnie odmiennym postanowieniem statutu. Jednak każde działanie ustawodawcy należy uznawać za celowe, stąd odwołanie się w jednym miejscu do upoważnienia, a w innym do statutu również należy uznać za zabieg celowy.

Przy takiej interpretacji, którą przyjmuję jako właściwą, odmienne postanowienie statutu, o którym w art. 446 § 2 k.s.h., mogłoby brzmieć następująco: „Jeżeli statut upoważnia zarząd do podwyższenia kapitału zakładowego, uchwała zarządu w sprawach ustalenia ceny emisyjnej oraz wydania akcji w zamian za wkładu niepieniężne nie wymaga zgody rady nadzorczej” i odpowiednio dla art. 447 § 1 zd. 1 k.s.h.: „Jeżeli statut upoważnia zarząd do podwyższenia kapitału zakładowego, zarząd może - za zgodą rady nadzorczej - pozbawić akcjonariuszy w całości lub części prawa poboru”. Wprawdzie postanowienia te mogą wywrzeć swój skutek tylko w okresie trwania upoważnienia zarządu do podwyższenia kapitału zakładowego, ale mogłyby one trwać w statucie niezależnie od okresu upoważnienia i w związku z tym nie wymagałby odnowienia przy każdym kolejnym upoważnieniu zarządu do podwyższenia kapitału zakładowego. Co ważne, wprowadzenie do statutu postanowienia, o którym mowa w art. 447 § 1 zd. 1 k.s.h., wymaga surowszej większości głosów przewidzianej w art. 433 § 2 k.s.h., ale nie wymaga przewidzianego w art. 445 k.s.h. kworum. Dlatego jest istotne, czy większość ta musi być każdorazowo uzyskiwana, czy też jak twierdzę wystarczy jej jednokrotne uzyskane, względnie umieszczenie stosownych postanowień w pierwotnym tekście statutu.

Odwołanie upoważnienia

Nie powinno ulegać wątpliwości, że udzielone zarządowi upoważnienie może zostać przez walne zgromadzenie odwołane²⁹. Taka jest przyczyna dla której ustawodawca posługuje się w tym przypadku zwrotem o upoważnieniu zarządu, a nie np. „Jeżeli statut tak stanowi, zarząd może podwyższyć kapitał zakładowy na zasadach określonych w niniejszym rozdziale. Zarząd może dokonać jednego albo kilku kolejnych podwyższeń kapitału zakładowego w granicach określonych w § 3 (kapitał docelowy). Postanowienie statutu jest ważne na okres wskazany w statucie, nie dłuższy jednak niż trzy lata. Przedłużenie tego okresu wymaga zmiany statutu”.

Odwołanie pozostanie bez wpływu na powzięte przez zarząd do chwili odwołania decyzje o podwyższeniu kapitału zakładowego, niezależnie od tego, na jakim etapie zaawansowania toczy się dalej procedura tego podwyższenia.

Więcej wątpliwości budzi natomiast rozstrzygnięcie o trybie takiego odwołania, to jest czy jeżeli zmiana statutu została już wcześniej zarejestrowana wymagana jest ponowna zmiana statutu, czy też można poprzestać w tym celu jedynie na uchwale walnego zgromadzenia. Zdaniem autora, właściwa jest ta druga interpretacja³⁰. W konsekwencji do odwołania wystarcza bezwzględna większość głosów, zgodnie z art. 414 k.s.h. Po pierwsze - należy zauważyć, że wprawdzie źródłem upoważnienia jest statut, ale udzielającym upoważnienia są zawsze akcjonariusze³¹. Oczywiście przez upoważnienie nie należy tutaj rozumieć umocowania zarządu do działania w imieniu walnego zgromadzenia lub spółki, ale przyznanie mu określonej kompetencji do powzięcia własnej decyzji, tam gdzie na zasadach ogólnych kompetencja ta należałaby do walnego zgromadzenia. Umieszczenie decyzji w statucie jest jedynie formą dokonania upoważnienia przez walne zgromadzenie. Brak jest przy tym wyraźnego wymagania, aby odwołanie tej decyzji również wymagało zmiany statutu. Jest rozwiązaniem spotykanym, że sformalizowaniu co do formy ulega jedynie samo udzielenie upoważnienia, ale już nie jego odwołanie.

Po drugie - przemawiają za tym względy celowościowe. Przyjęcie, że odwołanie upoważnienia wymaga zmiany statutu powodowałoby nie tylko, że jego odwołanie nie jest możliwe do natychmiastowej realizacji, ale nawet że jest ono uzależnione od współpracy zarządu polegającej na złożeniu wniosku o wpis stosownej zmiany statutu do rejestru. Łatwość odwołania upoważnienia może zachęcić walne zgromadzenie do jego udzielenia.

Jak już wspomniano, art. 445 k.s.h. nie stosuje się do uchwały o odwołaniu upoważnienia. Dlatego - zgodnie z art. 408 k.s.h. oraz art. 414 k.s.h. - taka uchwała wymaga bezwzględnej większości głosów bez jakiegokolwiek kworum, chyba że statut stanowi inaczej.

Kodeksowa regulacja upoważnienia zarządu do podwyższenia kapitału zakładowego zapewnia wystarczającą ochronę akcjonariuszy przed ewentualnym nadużyciem przez zarząd udzielonego mu zaufania wyrażonego w upoważnieniu przez akcjonariuszy zarządu do podwyższenia kapitału zakładowego.

dr Artur Nowacki

adiunkt na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, radca prawny współpracujący z kancelarią Allen & Overy, A. Pędzich Sp. k.

 

¹ Patrz też np. M. Romanowski, Kapitał docelowy, PPH 8/2002, s. 1; M. Romanowski, Podwyższenie kapitału zakładowego w granicach kapitału docelowego, PPH 2/2003, s. 22; M. Romanowski, Kapitał docelowy a prawo poboru, PPH 3/2004, s. 4. Artykuły te naświetlają także pewne aspekty pozostające poza zakresem rozważań w niniejszym artykule jak np. cel kapitału docelowego.

² Tak też M. Romanowski, Podwyższenie..., s. 24.

³ Na ten element trafnie zwraca uwagę M. Romanowski, Podwyższenie..., s. 22.

⁴ Tak też M. Romanowski, Podwyższenie..., s. 23.

⁵ Tak też M. Romanowski, Podwyższenie..., s. 23, który wyprowadza to jednak z wykładni celowościowej wbrew wykładni literalnej. Moim zdaniem wynika to także z wykładni literalnej, ponieważ przepis nie wymaga, aby pierwsze zgromadzenie zostało zwołane „wyłącznie” w celu powzięcia uchwały w sprawie kapitału docelowego. Dlatego jest ono zawsze zwoływane w celu powzięcia każdej z uchwał objętych jego zapowiedzianym porządkiem obrad.

⁶ Tak też. M. Romanowski, Podwyższenie..., s. 24. Moim zdaniem brak jest natomiast konieczności zachowania postulowanego przez tego Autora związku czasowego, jeżeli tylko odstęp czasowy, o czym dalej w artykule, nie spowoduje utraty tożsamości merytorycznej głosowanych uchwał.

⁷ Nieco odmiennie M. Romanowski, Podwyższenie..., s. 23, który stwierdza, że jeżeli nie wszyscy akcjonariusze są zainteresowani, aby wziąć udział w zgromadzeniu i wypowiedzieć się w sprawie podjęcia uchwały w sprawie kapitału docelowego poprzez oddanie głosu, to w interesie spółki leży obniżenie kworum na następnym walnym. Tymczasem to byłby argument za obniżeniem lub zniesieniem kworum już przy pierwszym głosowaniu.

 ⁸ Tak też M. Romanowski, Podwyższenie..., s. 24, 25.

 ⁹ Tak też M. Romanowski, Podwyższenie..., s. 24.

¹⁰ Odmiennie M. Romanowski, Podwyższenie..., s. 24.

¹¹ Trafnie na wymaganie wskazania konkretnego interesu spółki wskazuje M. Romanowski, Podwyższenie..., s. 24.

¹² Odmiennie M. Romanowski, Podwyższenie..., s. 24, który wymaga uzasadnienia jedynie konkretnym interesem spółki. Należy w tym miejscu zauważyć, po pierwsze, że w art. 444 k.s.h. brak jest wzmianki o interesie spółki odpowiadającej art. 433 § 2 k.s.h. Po drugie, że wystarczające jest jedynie, aby uchwała walnego zgromadzenia nie godziła w interes spółki, co byłoby przesłanką jej uchylenia. Może więc ona być w interesie spółki, jak i obojętna z punktu widzenia tego interesu a realizować inny interes. Również wtedy nie jest ona wadliwa z perspektywy art. 422 § 1 k.s.h.

¹³ Podobnie M. Romanowski, Kapitał docelowy, s. 7, który jednak nie różnicuje między zmianą, która rozszerza uprawnienie a zmianą, która je zawęża.

¹⁴ Tak też M. Romanowski, Kapitał docelowy, s. 2.

¹⁵ Tak też M. Romanowski, Kapitał docelowy, s. 6, z zastrzeżeniem, że według tego Autora wpis takiej treści statutu do rejestru powoduje sanację tej wadliwości.

¹⁶ Okres ten pomija także M. Romanowski, Kapitał docelowy, s. 6.

¹⁷ Odmiennie M. Romanowski, Kapitał docelowy, s. 6.

¹⁸ Odmiennie M. Romanowski, Kapitał docelowy, s. 6.

¹⁹ Tak też M. Romanowski, Kapitał docelowy, s. 6.

²⁰ Tak też M. Romanowski, Kapitał docelowy, s. 6, z zastrzeżeniem, że według tego autora wpis takiej treści statutu do rejestru powoduje sanację tej wadliwości.

²¹ Tak też M. Romanowski, Kapitał docelowy, s. 4.

²² Tak też M. Romanowski, Kapitał docelowy, s. 5.

²³ Odmiennie M. Romanowski, Kapitał docelowy, s. 7, który uważa, że w okresie upoważnienia nie można udzielić nowego.

²⁴ Ostrożniej M. Romanowski, Kapitał docelowy, s. 5, który dopuszcza jedynie kwotowe wskazanie wysokości kapitału docelowego lub poprzez podanie ułamka wysokości kapitału zakładowego z dnia udzielenia upoważnienia.

²⁵ Odmiennie M. Romanowski, Kapitał docelowy, s. 5, który zakłada, że w braku odmiennego postanowienia statutu, wskazana kwota jest sztywna.

²⁶ Odmiennie M. Romanowski, Kapitał docelowy, s. 5.

²⁷ Odmiennie M. Romanowski, Podwyższenie..., s. 25. Moim zdaniem podstawą odpowiedzialności odszkodowawczej w przypadku zaniechania dokonania podwyższenia jest ewentualne naruszenie w ten sposób obowiązku prowadzenia spraw spółki z należytą starannością zgodnie z art. 368 § 1 w zw. z art. 483 § 2 k.s.h., co obejmuje również podejmowanie decyzji o dokonaniu lub nie podwyższenia kapitału zakładowego.

²⁸ Np. M. Romanowski, Kapitał docelowy, s. 7.

²⁹ Tak też M. Romanowski, Kapitał docelowy, s. 7.

³⁰ Odmiennie M. Romanowski, Kapitał docelowy, s. 7.

³¹ Jest tak nawet, gdy upoważnienie znalazło się w pierwotnym tekście statutu, a to ze względu na wymaganie zgody subskrybentów na treść statutu (art. 313 § 1 k.s.h.). Nieco odmiennie M. Romanowski, Kapitał docelowy, s. 2, który w takim przypadku upatruje dawców upoważnienia w założycielach. W każdym razie brzmienie art. 444 § 1 k.s.h. odwołującym się do upoważnienia w statucie jest właściwe, otwierając drogę do zamieszczenia upoważnienia już w pierwotnym tekście statutu.