Roboty dodatkowe trzeba określić w aneksie

Zamawiający z reguły uzurpują sobie prawo domagania się realizacji robót dodatkowych, zaś wykonawcy próbują ograniczać zakres robót lub wskazują na literalne brzmienie umowy, która tego rodzaju robót wyraźnie nie przewiduje. Kwestia robót dodatkowych nie jest regulowana przez przepisy - poza prawem zamówień publicznych - a zatem zgodnie z ogólnymi zasadami kodeksu cywilnego, absolutnym wyznacznikiem zakresu i charakteru robót winna być treść umowy. Z reguły jednak typowa wersja umowy o roboty budowlane nie zawiera szczegółowej egzemplifikacji wszystkich robót. Konieczne jest zatem, aby postanowienia umowne dotyczące robót budowlanych zostały sformułowane na tyle precyzyjnie, by nie stwarzać jakichkolwiek wątpliwości co do ich zakresu oraz trybu realizacji.

Roboty dodatkowe są często mylnie określane jako roboty, które nie zostały szczegółowo wyspecyfikowane w dokumentacji umownej i przedumownej (przetargowej), są zawarte w konkretnych pozycjach oferty lub kosztorysu, mimo że nie zostały wprost nazwane, i które nie mogły zostać niedostrzeżone przez wykonawcę działającego z zachowaniem należytej staranności. Roboty te nie powinny jednak być określane jako roboty dodatkowe, gdyż nie są dodatkiem, lecz jedynie robotami niewyspecyfikowanymi szczegółowo w umowie. Roboty te zawsze wykonywane są w ramach przedmiotu umowy, bez dodatkowego wynagrodzenia. Natomiast mianem robót dodatkowych winny być określane roboty nieobjęte umową, których konieczność wykonania ujawniła się w trakcie realizacji umowy wskutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Ich wykonanie jest niezbędne do prawidłowej realizacji umowy oraz (lub) użytkowania przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem. Mogą być one następstwem wymogów technologicznych, terenowych, klimatycznych bądź też zmian w prawie. W praktyce spotykamy przypadki nałożenia w umowie na wykonawcę obowiązku wykonania robót dodatkowych w oparciu jedynie o pisemne polecenie zamawiającego. Jest to jednak dyskusyjne z prawnego punktu widzenia i niezwykle ryzykowne, głównie dla wykonawcy. Podstawą realizacji robót winien być aneks do umowy, precyzujący istotne postanowienia w tej części.

Wynagrodzenie za roboty dodatkowe, w przypadku umowy przewidującej wynagrodzenie kosztorysowe, winno być określone aneksem. Istniejący kosztorys umowy, stanowiący - w oparciu o obmiar - podstawę ustalenia wysokości wynagrodzenia, nie może być brany pod uwagę, gdyż nie zawiera pozycji, które składają się na roboty dodatkowe. Niewykluczone jest jednak zamieszczenie wśród postanowień umownych formuły zobowiązującej wykonawcę do wykonania robót dodatkowych, które ewentualnie ujawnią się w trakcie realizacji umowy w ramach dotychczasowego wynagrodzenia. Natomiast w przypadku umowy przewidującej wynagrodzenie ryczałtowe pomocna może okazać się treść art. 632 par. kodeksu cywilnego, dotyczącego umowy o dzieło, oddającego istotę wynagrodzenia ryczałtowego. Stanowi on, że wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w trakcie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiarów oraz kosztów prac. W razie wprowadzenia w umowie o roboty budowlane zapisów analogicznych jak w postanowieniach regulujących umowę o dzieło, określenie w umowie obowiązku wykonania robót dodatkowych w ramach wynagrodzenia umownego pozostaje w zgodności z podstawową funkcją wynagrodzenia ryczałtowego oraz zasadniczą jego cechą, jaką jest niezmienność. Nie ma jednak prawnych przeciwwskazań, aby i w tym przypadku przewidzieć odrębne wynagrodzenie za roboty dodatkowe, podobnie nie ma zakazu nałożenia na wykonawcę obowiązku robót dodatkowych w ramach przyznanego wynagrodzenia kosztorysowego.