Nie można swobodnie zmieniać kontraktu w sprawie zamówienia publicznego

Przepisy prawa zamówień publicznych (art. 144 ust. 1) dopuszczają możliwość dokonywania zmian w umowie w sprawie zamówienia publicznego, pod warunkiem że spełniona jest co najmniej jedna z poniższych przesłanek:

• zmiany są korzystne dla zamawiającego lub

• konieczność ich wprowadzenia wynikała z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy.

Przesłanki dopuszczające zmianę umowy nie mogą być jako wyjątki interpretowane rozszerzająco, a zmiany dokonane wbrew przepisom prawa zamówień publicznych są nieważne z mocy prawa.

Należy podkreślić, że aby wprowadzić zmiany w umowie, potrzebna jest zawsze zgodna wola obu stron. Oznacza to, że zamawiający nie może np. wbrew woli wykonawcy narzucić zmian umowy korzystnych tylko dla niego.

Zmiany umowy wymagają ponadto zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności (ad solemnitatem). Z art. 77 kodeksu cywilnego wynika bowiem, że jeśli umowa została zawarta na piśmie, jej zmiana także powinna być stwierdzona pismem.

Samodzielną przesłanką uzasadniającą wprowadzenie zmian do umowy jest fakt, iż zmiany te są korzystne dla zamawiającego. Należy przyjąć zgodnie z wykładnią literalną, że zmiany są korzystne wówczas, gdy przynoszą zamawiającemu pożytek lub zysk. Zasadniczo więc obniżenie wynagrodzenia wykonawcy umowy w sprawie zamówienia publicznego jest korzystne dla zamawiającego. Przykładem zmiany niekorzystnej dla zamawiającego jest np. ograniczenie odpowiedzialności gwarancyjnej wykonawcy. Z opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych wynika, że jeśli zmiana dotyczy jednocześnie ograniczenia odpowiedzialności gwaranta i obniżenia wynagrodzenia, należy uznać, że jest niedopuszczalna z powodu sprzeczności z ratio legis art. 144 ust. 1 p.z.p. Wygórowane warunki wstępne przetargu powodują bowiem, że wielu wykonawców traci zainteresowanie danym postępowaniem, więc obniżenie wymagań dopiero po zawarciu umowy oznaczałoby naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Strony mogą dokonać zmian w umowie również wtedy, gdy konieczność ich wprowadzenia wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Przy czym brak możliwości przewidzenia okoliczności musi mieć charakter obiektywny. Jeśli więc zamawiający mógł lub powinien był je przewidzieć, zmiana umowy jest niedopuszczalna. Strony powinny bowiem brać pod uwagę zmiany mieszczące się w granicach zwykłego ryzyka gospodarczego. Przedsiębiorca jako profesjonalny uczestnik obrotu musi ze szczególną starannością przewidywać ryzyko związane z danym kontraktem.