Nie można swobodnie zmieniać kontraktu w sprawie zamówienia publicznego

Przepisy prawa zamówień publicznych (art. 144 ust. 1) dopuszczają możliwość dokonywania zmian w umowie w sprawie zamówienia publicznego, pod warunkiem że spełniona jest co najmniej jedna z poniższych przesłanek:

• zmiany są korzystne dla zamawiającego lub

• konieczność ich wprowadzenia wynikała z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy.

Przesłanki dopuszczające zmianę umowy nie mogą być jako wyjątki interpretowane rozszerzająco, a zmiany dokonane wbrew przepisom prawa zamówień publicznych są nieważne z mocy prawa.

Należy podkreślić, że aby wprowadzić zmiany w umowie, potrzebna jest zawsze zgodna wola obu stron. Oznacza to, że zamawiający nie może np. wbrew woli wykonawcy narzucić zmian umowy korzystnych tylko dla niego.

Zmiany umowy wymagają ponadto zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności (ad solemnitatem). Z art. 77 kodeksu cywilnego wynika bowiem, że jeśli umowa została zawarta na piśmie, jej zmiana także powinna być stwierdzona pismem.

Zmiany korzystne...

Samodzielną przesłanką uzasadniającą wprowadzenie zmian do umowy jest fakt, iż zmiany te są korzystne dla zamawiającego. Należy przyjąć zgodnie z wykładnią literalną, że zmiany są korzystne wówczas, gdy przynoszą zamawiającemu pożytek lub zysk. Zasadniczo więc obniżenie wynagrodzenia wykonawcy umowy w sprawie zamówienia publicznego jest korzystne dla zamawiającego. Przykładem zmiany niekorzystnej dla zamawiającego jest np. ograniczenie odpowiedzialności gwarancyjnej wykonawcy. Z opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych wynika, że jeśli zmiana dotyczy jednocześnie ograniczenia odpowiedzialności gwaranta i obniżenia wynagrodzenia, należy uznać, że jest niedopuszczalna z powodu sprzeczności z ratio legis art. 144 ust. 1 p.z.p. Wygórowane warunki wstępne przetargu powodują bowiem, że wielu wykonawców traci zainteresowanie danym postępowaniem, więc obniżenie wymagań dopiero po zawarciu umowy oznaczałoby naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

...i niekorzystne

Strony mogą dokonać zmian w umowie również wtedy, gdy konieczność ich wprowadzenia wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Przy czym brak możliwości przewidzenia okoliczności musi mieć charakter obiektywny. Jeśli więc zamawiający mógł lub powinien był je przewidzieć, zmiana umowy jest niedopuszczalna. Strony powinny bowiem brać pod uwagę zmiany mieszczące się w granicach zwykłego ryzyka gospodarczego. Przedsiębiorca jako profesjonalny uczestnik obrotu musi ze szczególną starannością przewidywać ryzyko związane z danym kontraktem.

Do okoliczności, których nie można było przewidzieć, zaliczyć należy przede wszystkim zmiany obowiązującego prawa (sygn. akt. UZP/Zo/0-2032/05). Jednak w przypadku ustawowej zmiany podatku od towarów i usług zmiana umowy jest dopuszczalna wówczas, gdy na skutek okoliczności, których nie można było wcześniej przewidzieć, jedna ze stron umowy mogłaby ponieść rażącą stratę. Jeśli jednak w dniu podpisania umowy były już opublikowane przepisy o zmianie VAT, nawet jeśli nie weszły jeszcze w życie, zmiana umowy nie jest dopuszczalna, bo przedsiębiorca mógł zmianę przewidzieć.

Możliwa jest także zmiana umowy w sytuacji gwałtownego wzrostu cen materiałów budowlanych. W takim jednak przypadku należy wykazać, że zjawiska tego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, a więc, że zdarzenie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne. Nieprzewidywalne mogą być zjawiska gospodarcze zewnętrzne w stosunku do stron umowy i w pełni od nich niezależne, jak na przykład także: gwałtowna dekoniunktura lub ograniczenie dostępności surowców. Oprócz tego strony muszą wykazać, że zmiana okoliczności wywołuje konieczność dokonania zmiany umowy.

Podwyższenie płacy

Z kolei podwyższenie wysokości wynagrodzenia minimalnego ma z zasady charakter przewidywalny i jest okolicznością, którą przedsiębiorca powinien brać pod uwagę przy kalkulowaniu ceny oferty. Tylko w przypadku kontraktów długoterminowych wysokość oraz szybkość zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia może być niekiedy trudna do ustalenia. Z opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych wynika, że zmiana umowy jest dopuszczalna w razie zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia, jeśli spełnione są następujące przesłanki:

• zmiana dotyczy umów o zamówienie publiczne zawartych przed dniem ogłoszenia informacji o podwyższeniu minimalnego wynagrodzenia w roku następnym oraz

• gdy istnieje obiektywna konieczność wprowadzenia zmian, np. gdy spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą.

Dopuszczalność przedłużenia terminu umowy zależy natomiast od przedmiotu umowy. Jeśli przedmiotem umowy jest świadczenie jednorazowe, zmiana umowy jest dopuszczalna, o ile zachodzą przesłanki określone w art. 144 ust. 1 p.z.p. Natomiast przedłużanie umów zawartych na czas określony, z których wynikają zobowiązania do wykonywania świadczeń ciągłych, jest niedopuszczalne. Z opinii Urzędu Zamówień Publicznych wynika, że w takich umowach czynnik czasu wyznacza nie tylko treść świadczenia, ale także jego zakres. Im dłużej trwa umowa, tym więcej świadczeń zamawiający powinien otrzymać od wykonawcy. W konsekwencji przedłużenie takich umów powoduje zwiększenie ilości dostaw lub usług. Prowadzi to do rozszerzenia przedmiotu. Z tego powodu np. niemożliwe jest przedłużenie umowy licencji na korzystanie z oprogramowania komputerowego, w której świadczenie jest ciągłe.

Zmiana sądowa

W razie braku zgody zamawiającego lub wykonawcy na wprowadzenie zmian do umowy stronom pozostaje jedynie droga sądowa. Zgodnie art. 357¹ k.c., jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy (klauzula rebus sic stantibus).

Głównym celem klauzuli rebus sic stantibus jest przywrócenie zachwianej ekwiwalentności świadczeń, która prowadzi do rażących strat po stronie wykonawcy.

PRZYKŁAD

ZMIANA WYNAGRODZENIA RYCZAŁTOWEGO

Zamawiający po rozstrzygnięciu przetargu na założenie ewidencji budynków zawarł z wykonawcą umowę. Kontrakt przewidywał, że ewidencja będzie dotyczyć około 774 budynków, zastrzegając, że są to dane przybliżone. W trakcie realizacji zamówienia okazało się, że budynków jest 1666. To przedłużyło roboty, a zamawiający zaczął naliczać przedsiębiorcy kary umowne za opóźnienie.

Wykonawca nie chciał płacić kar umownych i zażądał podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego. Sąd okręgowy oddalił jego żądania, więc wniósł apelację. Sąd uznał, że wykonawcy należy się zwrot kary umownej, jednak brak jest jednocześnie podstaw do podwyższenia wykonawcy wynagrodzenia. Wykonawca wniósł więc kasację do Sądu Najwyższego.

Sąd Najwyższy wskazał, że podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego może nastąpić, gdy spełnione są łącznie dwa warunki: nastąpiła zmiana okoliczności, której nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, i wykonawca poniósł rażącą stratę (art. 632 par. 2 k.c.). Fakt, że budynków było znacznie więcej, niż przewidywała to umowa należy uznać za zdarzenie niemożliwe do przewidzenia. Z kolei oceniając, czy firma doznała rażącej straty, należy pamiętać, że rażąca strata nie musi oznaczać zachwiania kondycji finansowej firmy czy też groźby upadłości. Chodzi tu raczej o rażącą stratę w ramach danego stosunku prawnego, który związany jest z zawartą umową. Ponadto kwotę strat należy odnieść do ogólnej sytuacji przedsiębiorcy. Ta sama kwota może nie mieć znaczenia dla dużej firmy, a dla małej może mieć charakter rażący.

Wyrok SN z 15 listopada 2006 r., sygn.akt VCSK 251/06

Ewa GrĄczewska-Ivanova

ewa.graczewska-ivanova@infor.pl