Jak należy interpretować termin „niezwłocznie” w Prawie zamówień publicznych?

Zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w skrócie „SIWZ”). Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż:

1. na 6 dni przed upływem terminu składania ofert,
2. na 4 dni przed upływem terminu składania ofert - w przetargu ograniczonym oraz negocjacjach z ogłoszeniem, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia,
3. na 2 dni przed upływem terminu składania ofert - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8

- pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert.

Porozmawiaj o tym na naszym FORUM!

Na podstawie art. 38 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Przepis art. 38 ust. 1 zdanie drugie Pzp wskazuje na obowiązek niezwłocznego udzielenia wyjaśnień, bez wskazania podmiotu, któremu zostaną przekazane wyjaśnienia oraz także terminy, w których muszą być udzielone wyjaśnienia. Należy zauważyć, że celem art. 38 ust. 1 Pzp jest wyjaśnienie treści SIWZ. Wyjaśnianie jest jedną z odmian rozumowania. Wyjaśnianie polega na wskazaniu uzasadnienia dla stwierdzonego przez nas zdania (np. treści SIWZ). Wyjaśnianie treści SIWZ polega zatem na udzieleniu odpowiedzi na pytanie „dlaczego tak jest jak zamawiający postanowił w treści SIWZ ?” Przepis art. 38 ust. 1 Pzp odnosi się zatem wyłącznie do sytuacji, gdy wykonawca nie rozumie treści SIWZ i w celu jej zrozumienia zwraca się do zamawiającego o jej wyjaśnienie. Zamawiający nie ma zatem obowiązku udzielania wyjaśnień, gdy wykonawca zwraca się do zamawiającego w innym celu niż wyjaśnienie treści SIWZ.

Przesłanie zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty za pomocą faksu

Wynikający z art. 38 ust. 1 Pzp obowiązek niezwłocznego udzielenia wyjaśnień treści SIWZ nie oznacza jednak natychmiastowego udzielenia wyjaśnienia. Użyte w art. 38 ust. 1 Pzp sformułowanie „Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż: (…)” oznacza, że zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień w terminie realnym. W przypadku art. 38 ust. 1 Pzp udzielenie wyjaśnień niezwłocznie oznacza pierwszy możliwy termin, w którym zamawiający mając wiedzę o treści SIWZ, która umożliwia mu udzielenie wyjaśnień, powinien udzielić takich wyjaśnień, tj. najpóźniej w dniu następnym, po dniu w którym zamawiający otrzymał od wykonawcy pytanie o wyjaśnienie treści SIWZ, chyba że udzielenie wyjaśnień w tym dniu jest niemożliwe z przyczyn nieleżących po stronie zamawiającego. Przyczyny nieleżące po stronie zamawiającego to przyczyny obiektywne, na wystąpienie których zamawiający nie miał wpływu. Jedną z takich przyczyn będzie niemożność uzyskania wyjaśnienia treści SIWZ od osoby trzeciej, której zamawiający powierzył sporządzenie dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (opisu przedmiotu zamówienia w zamówieniu na wykonanie robót budowlanych), jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze zamawiający nie jest w stanie uzyskać wyjaśnienia treści SIWZ od osoby trzeciej.

Inną przyczyną może być podjęcie decyzji przez zamawiającego o dokonaniu zmian w treści SIWZ po zwróceniu się wykonawcy o wyjaśnienie treści SIWZ. Zamawiający może bowiem uznać, że treść SIWZ uniemożliwia udzielenie wyjaśnień, gdyż przedmiot zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń, a także nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i konieczne jest dokonanie zmian w opisie przedmiotu zamówienia, co wymaga czasu. Przepisy Pzp nie odnoszą się wprost do takiej sytuacji. Mając na względzie obowiązek niezwłocznego udzielenia wyjaśnień, z zachowaniem terminów, o których mowa w art. 38 ust. 1 Pzp, zamawiający powinien poinformować wykonawcę o niemożności udzielenia wyjaśnień treści SIWZ, ze względu na konieczność wcześniejszego dokonania zmiany treści SIWZ, a następnie dokonać zmiany treści SIWZ, a dokonaną zmianę SIWZ przekazać niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ, a jeżeli SIWZ jest udostępniana na stronie internetowej, zamieścić także na tej stronie.

Wysokość kary umownej a rażąco wygórowana kara umowna w zamówieniach publicznych

Należy zauważyć, że jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści SIWZ będzie prowadzić do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zgodnie z art. 38 ust. 4a Pzp:

1. zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp;
2. przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Jeżeli natomiast w wyniku zmiany treści SIWZ nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający, zgodnie z art. 38 ust. 6 Pzp, przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano SIWZ, oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli SIWZ jest udostępniana na tej stronie. W przypadku art. 38 ust. 6 Pzp decyzja o dodatkowym czasie na wprowadzenie zmian w ofertach należy do zamawiającego i wynika z konkretnej sytuacji. Jeżeli w wyniku zmiany treści SIWZ nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu nie jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający nie będzie obowiązany przedłużać terminu składania ofert. W uchwale z dnia 13 kwietnia 2010 r., KIO/KU 26/10, Krajowa  Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że ustawodawca z punktu widzenia wpływu na treść ogłoszenia o zamówieniu rozróżnia dwie kategorie zmian treści SIWZ: zmianę treści SIWZ prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, regulując obowiązki zamawiającego w tym przypadku w przepisie art. 38 ust. 4a Pzp oraz zmianę treści SIWZ nieprowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, regulując obowiązki zamawiającego w tym przypadku w przepisie art. 38 ust. 6 Pzp, co oznacza istnienie dychotomicznego podziału zmian, jakich dokonać może zamawiający w toku postępowania, a w konsekwencji wykluczenie możliwości jednoczesnego zaliczenia jednej zmiany do dwóch kategorii. W wyroku z dnia 24 lutego 2006 r., UZP/ZO/0-499/06 Zespół Arbitrów stwierdził, że „(…) dokonując oceny, czy w sprawie doszło do naruszenia art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych nie można abstrahować od okoliczności konkretnego przypadku oraz wpływu modyfikacji SIWZ na możność przygotowania ofert przez zainteresowanego wykonawcę. Zespół Arbitrów uważa, że obowiązek Zamawiającego wynikający z art. 38 ust. 6 jest skorelowany z obiektywną - w warunkach dokonywanych uzupełnień i wyjaśnień - koniecznością zapewnienia wykonawcom możliwości przygotowania oferty. Takiej oceny dokonuje Zamawiający, a kontroluje Zespół Arbitrów i właściwy Sąd Okręgowy. Modyfikacja SIWZ w sprawie niniejszej nie miała wpływu na treść przygotowywanej oferty, a dotyczyła okoliczności, które mają nastąpić po realizacji zamówienia. Nie wpływała na możność zachowania pierwotnego terminu przy zachowaniu należytej staranności przez Wykonawcę, zatem Zamawiający, w świetle okoliczności niniejszego postępowania, miał podstawę do odmowy przedłużenia terminu składania ofert.”.

Kryteria oceny ofert według nowych przepisów PzP

Niezwłoczne zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty

Zgodnie natomiast z art. 92 ust. 1 i 2 Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o: wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację (art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp), wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne (art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp), wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne (art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp) - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę oraz terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2 Pzp, po którego upływie umowa w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta (art. 92 ust. 1 pkt 4 Pzp). Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający zamieszcza również informacje, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp, na stronie internetowej oraz w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie.

W przypadku art. 92 Pzp terminu „niezwłocznie” również nie należy również utożsamiać z terminem natychmiastowym, gdyż oznacza on termin realny do dokonania czynności przewidzianych w tych przepisach. Co do zasady dokonanie czynności przewidzianych w art. 92 Pzp powinno nastąpić w dniu, w którym dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty, a jeżeli nie jest to możliwe nie później niż w dniu następnym, po dniu, w którym dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty. Od następnego dnia po dniu, w którym zamawiający przesłał wykonawcom, którzy złożyli oferty zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty rozpoczyna bieg termin, po którego upływie umowa w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta (art. 94 ust. 1 lub 2 Pzp).

Wyłączenie z postępowania o udzielenie zamówienia – zasada bezstronności

Podkreślić należy, że terminy określone w art. 94 ust. 1 lub 2 Pzp są związane z terminem wniesienia odwołania określonym w art. 182 ust. 1 Pzp, przepis ten dotyczy bowiem czynności, o których zamawiający ma obowiązek poinformować wykonawcę (m. in. czynności, o których mowa w art. 92 ust. 1 lub 2 Pzp). Ponieważ bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert (art. 85 ust. 5 Pzp), w przypadku wniesienia odwołania po upływie terminu składania ofert, bieg terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczenia. Po upływie okresu zawieszenia termin związania ofertą biegnie dalej i nie jest liczony od nowa. Jeżeli wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego poweźmie wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania przed dniem przesłania mu przez zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg terminu do wniesienia odwołania liczy się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 Pzp (zob. uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r., sygn. akt III CZP 107/12, Lex nr 1283028.

Należy jednak zauważyć, że samo naruszenie zakazu zwarcia umowy art. 94 ust. 1 Pzp - okresu standstill) nie stanowi podstawy do stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 Pzp. Przesłanka ta dotyczy to tylko takich naruszeń Pzp, które miały wpływ lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (zob. art. 192 ust. 2 „Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.”). Zawarcie umowy z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1 Pzp uniemożliwia bowiem uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie zamawiającemu wykonanie lub powtórzenie czynności w postępowaniu lub nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego. Unieważnienie umowy na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 Pzp zachodzić będzie wówczas, gdy stwierdzone zostaną naruszenia Pzp, które miały wpływ lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a umowa została zawarta z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1 Pzp.

Złożenie pełnomocnictwa z datą późniejszą

Niezwłoczne upublicznienie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia

Zamieszczenie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz przekazanie go Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w celu publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej musi nastąpić niezwłocznie po udzieleniu zamówienia.

Zamieszczenie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz przekazanie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w celu publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej stanowi przejaw zasady jawności. Przepisy art. 95 ust. 1 i 2 Pzp dotyczą wszystkich trybów, również tych, w których nie ma ogłoszenia o zamówieniu (negocjacje bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytanie o cenę).

Kto potwierdza zgodność z oryginałem dowodów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia?

Termin „niezwłocznie”, którym ustawodawca posłużył się w art. 95 ust. 1 i 2 Pzp, należy również interpretować w ten sposób, że zamieszczenie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz przekazanie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w celu publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej musi nastąpić po spełnieniu ustawowych przesłanek wskazanych w tych przepisach, po ustaniu przyczyn niezależnych od zamawiającego, które uniemożliwiały dokonanie tych czynności.

Termin „niezwłocznie”, który ustawodawca użył m. in. w art. 38 ust. 1, art. 92 ust. 1 oraz art. 95 ust. 1 i 2 Pzp należy zatem interpretować w ten sposób, że po spełnieniu ustawowych przesłanek określonych w art. 38 ust. 1, art. 92 ust. 1 oraz art. 95 ust. 1 i 2 Pzp oraz po ustaniu przyczyn niezależnych od zamawiającego, które uniemożliwiały niezwłoczne dokonanie czynności wskazanych w tych przepisach, zamawiający musi dokonać tych czynności.