Poprawianie omyłek w ofertach wykonawców nie może być uznaniowe

• Projekt nowelizacji prawa zamówień publicznych (p.z.p.) zakłada przywrócenie odwołań przy zamówieniach o wartości niższej niż progi unijne, ale w bardzo ograniczonym zakresie. Jak pani to ocenia?

- Pomysł przywrócenia odwołań dla tych postępowań jest godny rozważenia, natomiast sposób jego wykonania budzi wątpliwości. Po pierwsze, odwołanie przysługuje tylko od określonych czynności - dlaczego tylko takich? Wystarczy spojrzeć w orzecznictwo albo wyniki kontroli UZP, żeby zobaczyć, że inne czynności lub zaniechania też wywołują uszczerbek w interesie prawnym wykonawców, oraz mogą prowadzić do zawierania umów ex lege nieważnych. Po drugie, tym niepełnym i kontrowersyjnym zakresem objęte zostaną również postępowania, w których przysługiwało odwołanie na dotychczasowych zasadach, tj. roboty budowlane od 133 tys./206 tys. euro do 5,15 mln euro. To duży wolumen zamówień, często dotyczy inwestycji kluczowych na lokalnym rynku.

• Wkrótce zmienią się zasady poprawiania omyłek w ofertach. Czy do historii przejdą przypadki, gdy tańsza oferta odpada przez drobne redakcyjne nieścisłości?

- Uchylenie art. 88 nie jest dobrym pomysłem. Wbrew pozorom nie przyczyni się do tego, że przez drobne redakcyjne pomyłki oferta tańsza zostanie wybrana. Brak definicji omyłki rachunkowej to pozostawienie absolutnej dowolności w tym zakresie. Według jakich więc kryteriów będziemy definiować, co jest, a co nie jest oczywiste, i co jest omyłką, a co już błędem. Weźmy pierwszy przykład: liczba jednostek miar = 2, a cena jednostkowa = 3 zł. Wykonawca podaje wynik mnożenia 5. Dziś zamawiający musi poprawić wynik mnożenia (zgodnie z art. 88 pkt 1 lit. a) uznaje się, że liczba jednostek miar i cena jednostkowa jest podana prawidłowo). Po uchyleniu przepisu zamawiający już nie poprawi tej omyłki - bo być może błąd nie jest w mnożeniu (prawidłowy wynik to nie 6 zł), a tylko cena jednostkowa winna wynosić 2,5 zł, a wtedy wynik mnożenia jest prawidłowy. Jak zamawiający ma podjąć decyzję co jest oczywiste. Orzecznictwo będzie z natury rzeczy rozbieżne - bo każdy człowiek matematyczne oczywistości oceni inaczej.

• Zdecydowano się na daleko idące zmiany w zakresie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych. Jak pani je ocenia?

- Jakiekolwiek regulacje w zakresie podwykonawstwa w ustawie nie są potrzebne - kwestie te wystarczająco reguluje kodeks cywilny. Wykonywanie umów w sprawach zamówień publicznych nie różni się przecież od wykonywania umów, których zawarcia nie poprzedzono specjalną procedurą. Wystarczą więc ogólne regulacje, wyobraźnia i znajomość branży przez zamawiających.

• Czy słusznie zostaną ograniczone kontrole zamówień prowadzone przez prezesa UZP?

- Zalecenia unieważnienia dotyczą tylko kilku procent kontrolowanych postępowań. Nadeszła więc pora na rezygnację z instrumentu powszechnego kontrolowania postępowań ze względu na ich wartość. Dobrym rozwiązaniem jest wprowadzenie możliwości zgłoszenia zastrzeżeń do wyników kontroli, bez względu na jej rodzaj. Dziś zamawiający, którzy nie zgadzają się z wynikami kontroli, nie mają szansy na przedstawienie swojej opinii, dodatkowych wyjaśnień czy dowodów. Po nowelizacji taka możliwość powstanie w postaci zgłoszenia zastrzeżeń rozpatrywanych przez Krajową Izbę Odwoławczą.

• Prezes UZP rozważa likwidację protestu podczas kolejnej nowelizacji p.z.p. w 2009 r., czy to dobry pomysł?

- Likwidacja protestu nie przyniesie spodziewanego efektu. Prawdą jest, że protest jest rozstrzygany przez zamawiającego - a więc zaangażowaną stronę, natomiast błędem jest przyjęcie, że zawsze jest on rozstrzygany przez oddalenie. Liczbę uwzględnianych protestów szacuję na 30-40 proc., co uważam za znaczący odsetek. Przy likwidacji protestu wykonawca będzie zmuszony do wniesienia odwołania. Odwołanie musi być opłacone wpisem, a z jego rozpoznaniem wiążą się koszty. Zamawiający, nawet gdyby zgadzał się co do zarzutów, jest od razu postawiony w pozycji sporu, w przypadku przegranej poniesie koszty postępowania. Likwidacji protestów musi towarzyszyć zapewnienie innego środka odwoławczego.

Fot. Wojciech Górski

• Małgorzata Stachowiak

prawnik, była dyrektor departamentu analiz i kontroli Urzędu Zamówień Publicznych

Rozmawiała Ewa Grączewska-Ivanova