Nabycie udziałów spółki dominującej przez spółkę zależną

Stosunki zależności czy dominacji pomiędzy spółkami handlowymi zwykle kojarzone są z kryterium większości głosów na zgromadzeniu wspólników czy walnym zgromadzeniu. Spółka dysponująca taką większością głosów określana jest mianem spółki dominującej, natomiast spółka kontrolowana w ten sposób przez spółkę dominującą nazywana jest spółką zależną.

Przepisy Kodeksu spółek handlowych wprowadzają jednak znacznie szerzej rozumiane pojęcia zależności i dominacji (art. 4 § 1 pkt 4 Kodeksu spółek handlowych). Kryterium większości głosów jest co prawda jednym z najistotniejszych, jednakże bynajmniej nie jedynym czynnikiem determinującym powstanie stosunku zależności czy dominacji. Wśród pozostałych czynników, często w praktyce pomijanych, można wymienić chociażby występowanie tych samych osób w zarządach spółek pozostających względem siebie w stosunku zależności i dominacji (członkowie zarządu spółki dominującej muszą stanowić więcej niż połowę członków zarządu spółki zależnej).

Zobacz: Kiedy nastąpi przymusowy wykup akcji drobnych akcjonariuszy?

W przypadku jednoczesnego spełnienia kryterium powstania dominacji po stronie obu spółek handlowych, spółki te mogą pozostawać względem siebie we wzajemnej relacji zależności i dominacji. Oznacza to, że w pewnych przypadkach dwie spółki handlowe mogą być względem siebie jednocześnie spółkami dominującymi oraz zależnymi.

Uwzględnienie istnienia stosunku zależności i dominacji ma niezwykle istotne znaczenie w procesie transakcji, zwłaszcza w przypadku transakcji polegających na nabyciu praw udziałowych. W skrajnych przypadkach pominięcie tego aspektu może zaważyć na skuteczności całej transakcji. Wiąże się to przede wszystkim z istnieniem reguły, zgodnie z którą spółka zależna nie może nabywać udziałów ani akcji spółki dominującej (art. 200 § 1 oraz art. 362 §§ 1 i 4 k.s.h.).

Zobacz: Grupa kapitałowa

Naruszenie wskazanego powyżej zakazu nabywania własnych praw udziałowych (w tym przypadku nabycie tych praw przez spółkę zależną uważane jest za równoznaczne z nabyciem przez spółkę dominującą jej własnych udziałów czy akcji) wiąże się z odmiennymi sankcjami w zależności od tego, czy mamy do czynienia ze spółką z o.o., czy ze spółką akcyjną.

W przypadku nabycia udziałów w spółce z o.o. wbrew zakazowi, o którym mowa w art. 200 § 1 k.s.h., skutkiem jest bezwzględna nieważność czynności nabycia. Oznacza to, że mimo zawarcia umowy sprzedaży udziałów ich właścicielem nadal pozostanie zbywca.

Zobacz: Zbywanie udziałów spółki z o.o.

Przepisy o spółce akcyjnej nie przewidują tak surowych sankcji jak w przypadku spółki z o.o. Zgodnie z art. 364 § 1 k.s.h. rozporządzające czynności prawne dokonane z naruszeniem zakazu nabywania akcji własnych są ważne. Nabywca takich akcji (spółka zależna) nie może jednak wykonywać z nich żadnych praw, z wyjątkiem uprawnienia do zbycia akcji lub do dokonania czynności zmierzających do ich zachowania (art. 364 § 2 k.s.h.). Uprawnienia nabywcy są zatem w tym zakresie istotnie ograniczone.

Powyższe rozważania zdają się dotykać kwestii oczywistych, niewymagających odrębnego omówienia. Praktyka transakcyjna wskazuje jednak, że w pewnych okolicznościach mogą być one niezwykle trudno dostrzegalne, a jednocześnie bardzo bolesne w skutkach.

W przypadku transakcji nabycia praw udziałowych (udziałów lub akcji) przez zagranicznych inwestorów finansowych często w pierwszej kolejności dochodzi do założenia (lub nabycia) przez takiego inwestora polskiej spółki (najczęściej jest to spółka z o.o.) będącej „wehikułem inwestycyjnym” (special purpose vehicle) na potrzeby danej transakcji. Spółka taka występuje następnie w roli bezpośredniego nabywcy praw udziałowych będących przedmiotem transakcji. Specyfika inwestorów finansowych, w odróżnieniu od inwestorów branżowych, polega na tym, że zwykle nie dysponują oni fachową kadrą menadżerską mającą wiedzę i doświadczenie w danej branży. Do czasu zamknięcia transakcji w zarządzie spółki będącej „wehikułem inwestycyjnym” pozostają powołani czasowo przedstawiciele inwestora, którzy po zamknięciu transakcji wymieniani są na fachową kadrę, pochodzącą zwykle z „przejmowanej” spółki. W wielu przypadkach są to osoby będące równocześnie członkami zarządu tej spółki. W rezultacie, po transakcji, w zarządach obu spółek zasiadają te same osoby – fachowcy, działający od tej chwili już jako przedstawiciele inwestora.

Zobacz: Kiedy członek zarządu nie ponosi odpowiedzialności za niewypłacalną spółkę?

W opisanym powyżej przypadku kluczowe znaczenie ma odpowiednie ułożenie harmonogramu czynności związanych z zamknięciem transakcji. W pierwszej kolejności powinno nastąpić nabycie praw udziałowych będących przedmiotem transakcji, a dopiero w dalszej kolejności – powołanie dotychczasowych członków zarządu „przejmowanej” spółki do zarządu spółki „przejmującej”. W przeciwnym razie skuteczność transakcji może być skutecznie kwestionowana. Wynika to z faktu, że wraz z powołaniem dotychczasowych członków zarządu nabywanej spółki do zarządu spółki-nabywcy powstaje pomiędzy obiema spółkami stosunek wzajemnej zależności i dominacji wynikający z członkostwa w zarządach obu spółek tych samych osób. Spełniona jest bowiem wówczas przesłanka określona w art. 4 § 1 pkt 4 lit. d k.s.h., zgodnie z którą stosunek dominacji powstaje, gdy członkowie zarządu spółki dominującej stanowią więcej niż połowę członków zarządu spółki zależnej.

Istnienie wzajemnego stosunku zależności i dominacji uniemożliwia w zasadzie skuteczne nabycie udziałów będących przedmiotem transakcji (w przypadku spółki z o.o.), a w przypadku spółki akcyjnej istotnie ogranicza uprawnienia nabywcy akcji, który zgodnie z powołanym wyżej art. 364 § 2 k.s.h. nie może w zasadzie wykonywać żadnych praw z tych akcji. Szczególnie dotkliwe komplikacje powstaną w sytuacji, gdy takie braki wyjdą na jaw dopiero w pewnym czasie po transakcji. Okaże się bowiem, że przez ten czas w roli wspólnika występował podmiot nieuprawniony, co będzie rzutowało na skuteczność podejmowanych w tym czasie uchwał, a tym samym na całokształt funkcjonowania spółki.

Jeżeli natomiast w pierwszej kolejności nastąpi nabycie praw udziałowych, a dopiero następnie zmiana w zarządzie spółki „przejmującej”, wskazane powyżej ryzyko nie wystąpi. W chwili nabywania praw udziałowych nabywca nie będzie bowiem spółką zależną względem zbywcy. Nie stanie się tak również po dokonaniu zmian w zarządzie, albowiem w razie istnienia wielu przesłanek uzasadniających powstanie stosunku zależności czy dominacji za podmiot dominujący uznaje się ten podmiot, po którego stronie występuje więcej przesłanek uzasadniających uzyskanie pozycji dominującej. W naszym przypadku po stronie nabywcy będą to co najmniej dwie przesłanki: większość praw udziałowych (dających większość głosów na zgromadzeniu) oraz członkostwo w zarządzie.

Zobacz: Nadużycie pozycji dominującej

Przedstawiony powyżej przykład obrazuje, jak istotne znaczenie dla powodzenia transakcji ma odpowiednie rozpoznanie możliwości powstania stosunku zależności czy dominacji oraz właściwe ustalenie harmonogramu czynności transakcyjnych. Warto przypomnieć, że w razie nieskutecznego nabycia praw udziałowych w związku z naruszeniem zakazu nabywania udziałów własnych nabywca w zasadzie nie będzie miał możliwości późniejszego sanowania tego braku. Polskie prawo nie przewiduje bowiem możliwości zasiedzenia praw udziałowych, a ewentualny wpis nabywcy do księgi udziałów czy nawet do rejestru przedsiębiorców sam w sobie w żaden sposób nie przesądza o nabyciu praw udziałowych.

Autor: dr Jarosław Grykiel, Grupa Transakcyjna kancelarii Wardyński i Wspólnicy