Procedura rekrutowania pracowników

Przepisy prawa pracy nie zawierają opisu procedury rekrutacji w firmie zarówno wewnątrz jej organizacji, jak i na zewnątrz. Jednak istnieją wskazówki dotyczące pewnych obowiązkowych zachowań pracodawcy podczas rekrutacji, np. zakaz dyskryminacji.

• Obowiązek informacyjny i jego forma

Pracodawca jest zobowiązany informować pracowników w sposób przyjęty u danego pracodawcy o możliwości zatrudnienia w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy, a pracowników zatrudnionych na czas określony o wolnych miejscach pracy.

Obowiązek informowania pracowników o możliwości zatrudnienia w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy ma na celu ułatwienie im zmiany formy zatrudnienia z pełnoetatowej na niepełnoetatową i odwrotnie. Natomiast celem informacji dla pracowników zatrudnionych na czas określony jest zagwarantowanie im możliwości zgłoszenia kandydatury na stanowisko na czas nieokreślony. Za „wolne” nie można uznać stanowiska, które pracodawca jest zobowiązany zaoferować pracownikowi w sytuacji zawarcia z nim drugiej umowy na czas określony lub trzeciej na czas nieokreślony - art. 25¹ § 1 k.p. (obecnie przepis jest zawieszony dla przedsiębiorców).

Jednocześnie należy podkreślić, że pracodawca nie ma obowiązku zatrudnienia na cały etat pracującego na 1/2 etatu i odwrotnie. Pracodawca nie ma także obowiązku zatrudnienia na czas nieokreślony pracownika, który dotychczas wykonywał pracę na podstawie umowy na czas określony. Ustalenie warunków pracy i płacy wymaga zgodnej decyzji zarówno pracownika, jak i pracodawcy. Pracodawca powinien jednak w miarę możliwości uwzględnić wniosek pracownika dotyczący zmiany wymiaru czasu pracy określonego w umowie o pracę.

Forma i sposób informacji nie zostały szczegółowo określone w przepisach. Wskazano jedynie, że pracodawca jest zobowiązany informować pracowników w sposób u niego przyjęty. Nie wprowadzono obowiązku pisemnej informacji, jednak taka forma jest wskazana ze względów dowodowych.

Przykładowymi sposobami informowania są:

• przekazanie na piśmie informacji każdemu pracownikowi,

• umieszczenie tekstu na tablicy ogłoszeń lub w innych miejscach, w których w danym zakładzie pracy przekazywane są informacje,

• powiadomienie wszystkich pracowników drogą elektroniczną.

Pracodawca, który wydaje regulamin pracy, powinien wskazać w nim, w jaki sposób wypełnia ww. obowiązek, tzn., gdzie udostępnia taką informację.

Oferowane miejsce pracy należy określić w sposób zapewniający pracownikom pełną informację.

W szczególności pracodawca powinien określić:

• stanowisko lub rodzaj pracy, np. dyrektor ds. marketingu, księgowa, obsługa systemu informatycznego firmy,

• wymagania kwalifikacyjne dla pracownika,

• inne informacje, np. praca w warunkach uciążliwych dla zdrowia, praca wymagająca dyspozycyjności.

W informacji o zatrudnieniu niepełnoetatowym i (lub) etatowym można dodatkowo określić, czy zatrudnienie będzie miało charakter terminowy (na czas określony, na okres próbny, na zastępstwo) czy bezterminowy (na czas nieokreślony).

W przepisach prawa pracy nie określono skutków niewykonania lub nienależytego wykonania omawianego obowiązku informacyjnego. Pracownik może jedynie dochodzić odszkodowania na ogólnych zasadach.

Podstawa prawna:

• art. 25¹ § 1, art. 29² § 2, art. 94² Kodeksu pracy,

• art. 471 k.c. w zw. z art. 300 Kodeksu pracy.

• Rekrutacja wewnątrz firmy

Pracodawca nie ma obowiązku prowadzić rekrutacji w formie ogólnodostępnych ogłoszeń. Co więcej, z obowiązku informowania o wolnych miejscach etatowych i niepełnoetatowych oraz zatrudnienia na czas nieokreślony wynika, że w praktyce prawie każdą ofertę nowego miejsca pracy należy w pierwszej kolejności kierować do osób zatrudnionych u pracodawcy.

Koniecznym warunkiem jest przestrzeganie zasady równego traktowania. Jednak nie będzie dyskryminacją zaoferowanie miejsca pracy na pełny etat pracownikowi zatrudnionemu w niepełnym wymiarze czasu pracy zamiast innemu pracownikowi, który wprawdzie ma wyższe kwalifikacje, ale jest już zatrudniony na cały etat i chciałby tylko zmienić miejsce pracy. Pracodawca jest bowiem zobowiązany w miarę możliwości uwzględnić wniosek pracownika dotyczący zmiany wymiaru czasu pracy określonego w umowie o pracę.

Od dopuszczalnego oferowania nowych miejsc pracy własnym pracownikom należy odróżnić przesłanie informacji o wolnych miejscach pracy pracownikom w celu podjęcia przez nich rekrutacji wśród rodziny i znajomych. Tego rodzaju preferencje mogą zostać uznane za dyskryminujące przez niedoszłego kandydata, który z tego powodu nie otrzymał nawet szansy przedstawienia swojej oferty.

Podstawa prawna:

• art. 29² § 2 Kodeksu pracy.

• Rekrutacja zewnętrzna

Z przepisów prawa pracy wynika, że przy prowadzeniu rekrutacji zewnętrznej (jak również wewnętrznej) należy przestrzegać zasad dotyczących:

• zakazu dyskryminacji,

• ochrony danych osobowych,

• poszanowania dóbr osobistych.

Pracodawca ma obowiązek przeciwdziałania w zakładzie pracy wszelkiej dyskryminacji. Objęcie ochroną osób „w zatrudnieniu” oznacza, że ochrona dotyczy nie tylko pracowników, ale także osób ubiegających się o zatrudnienie.

W celu zwiększenia ochrony przed dyskryminacją podczas rekrutacji wprowadzono możliwość nałożenia kary grzywny nie niższej niż 3000 zł na osobę, która ze względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, pochodzenie etniczne, wyznanie lub orientację seksualną odmówi zatrudnienia kandydata na wolnym miejscu zatrudnienia lub miejscu przygotowania zawodowego. Należy przy tym podkreślić, że nałożenie grzywny jest niezależne od odszkodowania dla dyskryminowanego kandydata, o którym orzeka sąd pracy.

Należy pamiętać, że dyskryminujące może być już samo ogłoszenie o pracę, np. zatrudnię asystentkę zamiast asystenta/asystentkę, zatrudnię panią do produkcji, zatrudnię absolwenta marketingu (wymagane studia państwowe). Już na podstawie takiego ogłoszenia możliwy jest pozew o odszkodowanie z tytułu dyskryminacji, nawet jeżeli kandydat nie złożył aplikacji. Zgłoszenie oferty było bowiem z góry niemożliwe ze względu na niespełnienie dyskryminujących warunków.

Do dyskryminacji może dojść również przez zadawanie niewłaściwych pytań podczas rozmowy kwalifikacyjnej, np. pytanie o planowanie rodzicielstwa, chyba że oferowana praca jest wzbroniona kobietom w ciąży.

Dyskryminowany podczas rekrutacji kandydat ma prawo do odszkodowania w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie. Maksymalna wysokość odszkodowania nie jest określona. Przyznanie odszkodowania nie jest uzależnione od powstania szkody, wystarcza samo zaistnienie sytuacji dyskryminującej. Wysokość odszkodowania może zostać określona w ugodzie zawartej między stronami.

Aby uzyskać odszkodowanie, dyskryminowany musi wystąpić do sądu pracy z pozwem przeciwko pracodawcy. Ciężar dowodu nie spoczywa przy tym na nim, lecz jest przerzucony na pracodawcę, co umożliwia ofiarom dyskryminacji łatwiejsze dochodzenie praw przed sądem pracy. Jednak w celu uruchomienia tego mechanizmu osoba, która we własnej ocenie była dyskryminowana, powinna wskazać przyczynę dyskryminacji oraz okoliczności dowodzące nierównego traktowania. Pracodawca zostanie uwolniony od zarzutu stosowania praktyk dyskryminacyjnych, jeżeli zdoła udowodnić, że różnicując sytuację pracowników, kierował się obiektywnymi powodami, np. zatrudnił mężczyznę, ponieważ miał wyższe kwalifikacje od rywalizującej z nim kobiety.

Podczas procesu rekrutacji konieczne jest zachowanie zasad ochrony dóbr osobistych kandydata, co oznacza konieczność powściągliwego odnoszenia się do jego pomyłek i błędnych odpowiedzi. W razie naruszenia dóbr osobistych kandydat może wystąpić do sądu cywilnego z roszczeniem cywilnoprawnym.

W art. 23 k.c. jest zawarty przykładowy ich katalog: zdrowie, wolność, cześć, swoboda sumienia, nazwisko lub pseudonim, wizerunek, tajemnica korespondencji, nietykalność mieszkania, twórczość naukowa, artystyczna, wynalazcza i racjonalizatorska. Dobrem osobistym jest też tytuł zawodowy potwierdzający ukończenie studiów wyższych. Pracodawca nie powinien się natomiast obawiać roszczeń z tytułu mobbingu, gdyż przysługują one wyłącznie pracownikom.

W razie naruszenia dóbr osobistych pracownikowi przysługują roszczenia - niemajątkowe i majątkowe - na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego.

Do roszczeń niemajątkowych należą w szczególności roszczenia o:

• ustalenie, że dane dobro osobiste przysługuje i że zostało zagrożone lub naruszone,

• zaniechanie działań zagrażających lub naruszających godność,

• dokonanie czynności potrzebnych do usunięcia skutków naruszenia, przede wszystkim przez złożenie oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie.

Natomiast do roszczeń majątkowych należą:

• roszczenie o zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub o zasądzenie odpowiedniej sumy pieniężnej na wskazany cel społeczny,

• roszczenie o naprawienie szkody majątkowej (jeżeli została wyrządzona), czyli o odszkodowanie.

Naprawienie szkody majątkowej następuje na podstawie ogólnych zasad przewidzianych w Kodeksie cywilnym.

W celu naprawienia szkody majątkowej potencjalnego pracownika musi on udowodnić:

• naruszenie dobra osobistego,

• związek przyczynowy między zdarzeniem powodującym to naruszenie a powstałą szkodą, że działanie sprawcy było zawinione.

Oznacza to, że sprawca szkody poniesie odpowiedzialność, jeżeli zostanie wykazana jego wina.

Ciężar dowodu w powyższych sprawach obciąża kandydata.

Z zasadą poszanowania godności i dóbr osobistych wiąże się problematyka używania podczas rekrutacji poligrafu (wariografu), czyli tzw. wykrywacza kłamstw oraz badań psychologicznych. Wykorzystanie poligrafu jest zagadnieniem budzącym wątpliwości nawet na potrzeby postępowania karnego, a w procedurze rekrutacyjnej jest niedopuszczalne.

W 2000 r. Minister Pracy i Polityki Społecznej przyznał, że stosowanie poligrafu jest kontrowersyjne w zatrudnieniu, zwłaszcza ze względu na stres osoby badanej, a także możliwość naruszenia jej dóbr osobistych. Wskutek takich badań dochodzi przede wszystkim do naruszenia prywatności pracownika oraz szeroko rozumianej wolności osoby ubiegającej się o zatrudnienie.

W praktyce często podczas rekrutacji, a także podczas zatrudniania pracodawcy zlecają przeprowadzenie badań psychometrycznych kandydatów do pracy i pracowników. W niektórych przypadkach dopuszczalność przeprowadzenia takich testów wynika z odrębnych przepisów, np. rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 8 marca 2002 r. w sprawie przeprowadzania badań lekarskich i psychologicznych kandydatów do objęcia urzędu sędziego. W pozostałych przypadkach testy należy przeprowadzać tylko w zakresie niezbędnym, gdy cechy pracownika lub jego kompetencje, a także predyspozycje psychofizyczne są szczególnie ważne, np. operatorzy lotnisk, piloci, szkoleniowcy, nauczyciele. Ponadto konieczna jest pisemna zgoda kandydata do pracy na przeprowadzenie badań. Ważne jest, aby zadawać pytania z poszanowaniem prawa do prywatności. Należy poinformować badanego, czemu ma służyć badanie i jakie cechy czy zakres umiejętności ma być sprawdzany oraz o wynikach i sposobie ich udostępniania. Specjaliści prawa pracy podkreślają, że wyniki testów nie mogą być udostępniane publicznie, chyba że badany wyrazi na to zgodę. Nie można odmówić mu udostępnienia wyników testów.

Podczas rekrutacji należy przestrzegać zasady ochrony danych osobowych kandydata. Oznacza to, że pracodawca może żądać od niego jedynie informacji i dokumentów wskazanych w przepisach. Ponadto co do zasady kandydat powinien złożyć oświadczenie o wyrażeniu zgody na przetwarzanie danych osobowych. Wyjątkowo nie jest ono wymagane, gdy niezwłocznie po zakończeniu procesu rekrutacji pracodawca usunie dane osobowe (tzw. zbiór doraźny).

Ewa Drzewiecka

Podstawa prawna:

• art. 18^3a § 1, art. 18^3d, art. 94 pkt 2a, art. 94³ Kodeksu pracy,

• art. 23, 24, 415, 448 Kodeksu cywilnego,

• art. 123 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (DzU z 2008 r. nr 69, poz. 415 ze zm.),

• art. 2 ust. 3 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (DzU z 2002 r. nr 101, poz. 926 ze zm.).

Orzecznictwo:

• wyrok SN z 9 stycznia 2007 r. (II PK 180/06, OSNP 2008/3-4/36),

• wyrok SN z 7 lutego 2007 r. (I PK 211/06, M.P.Pr. 2007/11/560).