Jaki przekaz może być uznany za reklamę ukrytą?

Problem z oceną zgodności z prawem danego przekazu reklamowego związany jest z jednej strony z rozproszeniem regulacji dotyczących tej materii w kilku jednocześnie obowiązujących aktach prawnych, z drugiej zaś, z szybkim rozwojem nowych technik marketingowych, z regulacją których ustawodawca często nie nadąża.

Obecnie najważniejsze unormowania prawne dotyczące reklamy ukrytej zawarte są w dwóch aktach – ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) oraz ustawie o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym z dnia 23 sierpnia 2007 r. (Dz. U. 2007, nr 171, poz. 1206 ze zm.).

Ustawy te, co do zasady, mają różny zakres stosowania, czyli regulują inne płaszczyzny oddziaływania reklamy – ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym skupia się na ochronie interesu konsumentów, podczas gdy ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stoi na straży utrzymywania prawidłowych stosunków między przedsiębiorcami.

W praktyce jednak dany przekaz reklamowy może być oceniany z punktu widzenia obydwu ustaw jednocześnie, wziąwszy pod uwagę fakt, że nieuczciwe działanie może godzić zarówno w interesy konkurentów danego przedsiębiorcy, jak i jego konsumentów. Nie oznacza to jednak, że na gruncie obydwu aktów prawnych dane zachowanie musi być ocenione tak samo. Teoretycznie możliwa jest bowiem sytuacja, że tylko na gruncie jednej z ustaw dana aktywność przedsiębiorcy uznana zostanie za niedozwoloną reklamę ukrytą.

Zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest wypowiedź, która, zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji.

Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego chodzi o takie przekazy, których odbiorcy nie spodziewają się, iż dana wypowiedź ma charakter reklamowy z powodu ukrycia jakichkolwiek odniesień do rzeczywistego źródła przekazu lub związków między podmiotem, którego wypowiedź kierowana jest do konsumentów, a przedsiębiorcą, którego produktów przekaz dotyczy (wyrok SN z dnia 6 grudnia 2007 r., sygn. akt III SK 20/07).

Reklama ukryta w tym ujęciu polega zatem na wprowadzeniu potencjalnego konsumenta w błąd co do intencji nadawcy wypowiedzi, co godzi w interesy innych przedsiębiorców. Wypowiedź należy tu zaś rozumieć jako każdy zrozumiały sposób komunikowania – werbalny, obrazowy czy dźwiękowy, bez znaczenia na rodzaj czy zasięg użytego medium.