Zakazane porozumienia między przedsiębiorstwami działającymi na rynku UE

Polityka konkurencji jest jedną z najsilniejszych prerogatyw Komisji Europejskiej. Pozwala na głęboką ingerencję organów kontrolnych, zarówno międzynarodowych, jak i krajowych (Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów), w działania przedsiębiorstw oraz całych sektorów gospodarki wspólnotowej. Przykładem takiej ingerencji jest chociażby zablokowanie kupna Gas de Portugal (GDP) przez Energia de Portugal i ENI¹, czy też żądanie informacji od całego sektora elektrycznego i gazowego w Unii Europejskiej, w zakresie faktycznej liberalizacji rynku i uzasadnienia dla aktualnego poziomu cen energii elektrycznej i gazu². Przykładem jest również najnowszy wyrok Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, w którym potwierdził on, że pojedyncze spotkanie przedsiębiorstw działających na tym samym rynku może stanowić uzgodnioną praktykę sprzeczną z prawem wspólnotowym i podlegającą karze, nawet jeżeli takie spotkanie ma „luźny” charakter³.

Niniejszy artykuł ma na celu przeanalizowanie zasad rządzących zakazanymi przez prawo wspólnotowe porozumieniami między przedsiębiorstwami, w świetle najnowszego orzecznictwa w tym zakresie. Ponieważ tego rodzaju działania dotyczą nie tylko dużych przedsiębiorstw, ale również małych i średnich, znajomość generalnych zasad rządzących tego rodzaju porozumieniami ma istotne znaczenie praktyczne. Szczególnie, ma to znaczenia dla przedsiębiorstw działających w niszowych sektorach rynku, gdzie współpraca kilku przedsiębiorstw ma wpływ na kształt rynku.

Powyższa sprawa dotyczyła pięciu operatorów sieci komórkowych działających w Holandii. 13 czerwca 2001 r. miało miejsce spotkanie przedstawicieli tych pięciu operatorów, które dotyczyło m.in. obniżenia wynagrodzenia podstawowego dla dystrybutorów z tytułu pośrednictwa w zawieraniu umów abonamentowych począwszy od określonego terminu. Holenderski organ ochrony konkurencji wydał decyzję, w której stwierdził, że wspomnianych pięciu operatorów zawarło między sobą porozumienie lub uzgodniło wspólną praktykę. Doszedłszy do wniosku, że omawiane zachowania istotnie ograniczyły konkurencję i tym samym były zakazane przez prawo krajowe, nałożył grzywny na zainteresowane przedsiębiorstwa. Przedsiębiorstwa te zakwestionowały tę decyzję. Sąd krajowy, do którego wpłynęło odwołanie od tej decyzji, zwrócił się z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich o wyjaśnienie pojęcia uzgodnionej praktyki, a w szczególności - o wskazanie kryteriów oceny, czy uzgodniona praktyka ma cel antykonkurencyjny, a także o sprecyzowanie, czy jeżeli sąd krajowy bada istnienie uzgodnionej praktyki, to ma on obowiązek przyjęcia domniemania istnienia związku przyczynowego, ustanowionego przez Trybunał w tej dziedzinie oraz o określenie, czy domniemanie to obowiązuje również wtedy, gdy uzgodnienie zostało oparte tylko i wyłącznie na jednorazowym spotkaniu.

Zasady zmów kartelowych

Na kanwie powyższej sprawy należy zauważyć, iż prawo wspólnotowe zakazuje wszelkiej współpracy między przedsiębiorstwami, która prowadziłaby do zakłócenia konkurencji we Wspólnocie oraz wywierałaby negatywny wpływ na handel między państwami członkowskimi (tzw. zmowa kartelowa)⁴. Oznacza to, że zarówno porozumienia między przedsiębiorstwami, jak i uzgodnione praktyki, które prowadzą na przykład do ustalenia cen sprzedaży lub ich struktury, ograniczają produkcję, sprzedaż lub zmiany technologiczne, czy też ustalają warunki udziału w zamówieniach publicznych, wprowadzają utrudnienia dla handlu równoległego, a także nie pozwalają na wymianę informacji handlowej, są zabronione. Zakaz ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący. W najnowszym wyroku Trybunał sprecyzował pojęcie uzgodnionej praktyki stwierdzając, iż oznacza ona rodzaj koordynacji pomiędzy przedsiębiorstwami, która wprawdzie nie prowadzi do zawarcia umowy we właściwym tego słowa znaczeniu, lecz świadomie pozwala na zastąpienie praktycznej konkurencji między nimi. W przypadku jego wystąpienia, wszelkie wywołane przez niego skutki prawne są nieważne i rodzą sankcje odszkodowawcze.

Istotną kwestią jest również cel takiego porozumienia, który musi mieć charakter antykonkurencyjny. W tym zakresie Trybunał sformułował określone kryteria pozwalające na dokonanie oceny, czy praktyka uzgodniona ma charakter antykonkurencyjny, w szczególności są to treść postanowień ustanawiających taką praktykę, obiektywne cele, do osiągnięcia, których praktyka ta zmierza oraz kontekst gospodarczy i prawny, w jaki się ona wpisuje. Dla stwierdzenia antykonkurencyjnego celu wystarczy, aby praktyka mogła oddziaływać negatywnie na konkurencję. Biorąc zatem pod uwagę kontekst prawny i gospodarczy, w jaki się wpisuje, musi ona być w stanie zapobiec, ograniczyć lub zakłócić konkurencję na wspólnym rynku. Taka praktyka - w świetle najnowszego wyroku - może mieć cel antykonkurencyjny, nawet jeżeli nie ma ona bezpośredniego związku z cenami konsumenckimi, dotyczy jedynie wynagrodzenia wypłacanego dystrybutorom z tytułu pośrednictwa w zawieraniu umów abonamentowych. W kontekście najnowszego wyroku, Trybunał uznał, iż każda wymiana informacji między konkurentami realizuje cel antykonkurencyjny, jeżeli może prowadzić do wyeliminowania niepewności związanej z zachowaniem planowanym przez odnośne przedsiębiorstwa, w tym z zachowaniem dotyczącym obniżenia podstawowego wynagrodzenia dystrybutorów.

Należy zauważyć również, iż pojęcie uzgodnionej praktyki obejmuje - poza uzgodnieniem przedsiębiorstw - również zachowanie na rynku będące wynikiem tego uzgodnienia oraz związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy nimi. Istnienie takiego związku przyczynowego jest domniemane w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości. Jego wzruszenia muszą dokonać zainteresowane podmioty. Przyjmuje się bowiem, że przedsiębiorstwa uczestniczące w uzgodnieniu i działające na rynku uwzględniają informacje, które wymieniły ze swoimi konkurentami, ustalając swoje zachowanie na rynku. Takie domniemanie może wynikać również z jednorazowego spotkania konkurentów, jak w przedmiotowej sprawie operatorów holenderskich sieci komórkowych.

 

Powyższe porozumienie, aby mogło być oceniane w tym kontekście, musi być zawarte pomiędzy niezależnymi jednostkami prawnymi. Jeżeli zatem dwa lub więcej przedsiębiorstw, które uzgadniają wspólne działania, należą do tego samego podmiotu gospodarczego, porozumienie zawarte pomiędzy nimi nie będzie traktowane jako zmowa kartelowa.

Dodatkowo, aby takie porozumienie było oceniane przez wspólnotowe organy konkurencji, musi ono mieć wpływ na handel wewnątrzwspólnotowy. Pojęcie wpływu na handel wewnątrzwspólnotowy jest istotne, gdyż stanowi granicę dla jurysdykcji wspólnotowej w tej materii. Jeżeli bowiem konkretne porozumienie nie ma wpływu na handel wewnątrzwspólnotowy, stanowi domenę krajowego prawa konkurencji. Trybunał wypracował szerokie rozumienie pojęcia „wpływu na handel”, przez które rozumie się nie tylko aktualny wpływ, ale również jego potencjalne wystąpienie w przyszłości. Nie jest również istotne to, że porozumienie dotyczy tylko rynku wewnętrznego jednego państwa członkowskiego, np. Polski czy też Holandii, gdyż przez jego zaistnienie ograniczony został (być może tylko potencjalnie) dostęp do tego rynku dla przedsiębiorstw z innych państw członkowskich. Takie same znaczenie ma porozumienie dotyczące rynków państw niebędących członkami Unii Europejskiej, np. Ukrainy. Wystarczy, że porozumienie takie może potencjalnie wpłynąć na zmiany struktury handlu w ramach Unii, aby było uznane za mające „wpływ na handel wewnątrzwspólnotowy”.

Sposób podejmowania zakazanych działań w ramach zmowy kartelowej jest również istotny. Należy zauważyć, iż działania jednostronne, które nie mają znamion działań ustalonych pomiędzy przedsiębiorstwami, a są tylko i wyłącznie wynikiem działalności rynkowej konkurentów, nie są penalizowane. Do takich dozwolonych działań nie zalicza się tylko i wyłącznie działań podejmowanych post factum, ale również działania prewencyjne. Istotnym kryterium oceny tutaj jest bliskość czasowa podejmowania podobnych działań przez różne przedsiębiorstwa. Z uwagi na brak jednoznacznej granicy pomiędzy tymi dwoma celami działań, istnieje tutaj również szerokie pole do argumentacji, iż konkretne przedsiębiorstwo nie jest członkiem zmowy kartelowej.

Zakazane porozumienie między przedsiębiorstwami nie dotyczy tylko porozumienia pomiędzy podmiotami gospodarczymi zajmującymi się podobną działalnością (porozumienie horyzontalne), jak w sprawie holenderskich operatorów sieci komórkowych, ale również pomiędzy przedsiębiorstwami znajdującymi się na różnych etapach wprowadzania towaru na rynek (porozumienie wertykalne).

Dozwolone porozumienia

Zakaz porozumień między przedsiębiorstwami nie ma charakteru absolutnego. Możliwe jest istnienie zwolnień o charakterze indywidualnym lub grupowym. Muszą one jednak spełnić kumulatywnie kilka warunków, aby były uznane za zgodne z prawem wspólnotowym. Kwestię tę reguluje art. 81(3) TWE. Porozumienia między przedsiębiorstwami będą wyłączone spod zakazu karteli, gdy przyczynią się do poprawy produkcji lub dystrybucji towarów lub do promowania postępu technicznego lub gospodarczego, a przy tym zapewnią stosowne uczestnictwo konsumentów w powstałym zysku. Na uczestników porozumienia nie można jednak nakładać ograniczeń, które nie są konieczne dla urzeczywistnienia jego celu. W przeciwnym razie, osiągane mogą być przez porozumienie cele inne, niż tylko czysto prorynkowe. Ostatnim wymogiem jest zakaz całkowitego wyłączenia konkurencji w przypadku istotnej części danych towarów. Przesłanka ta ma gwarantować zachowanie skutecznej konkurencji.

Rozporządzenie 1/2003/WE zmieniło również system oceny takiego porozumienia. Na podstawie poprzednich regulacji, aby porozumienie było zgodne z prawem wspólnotowym potrzebna była zgoda Komisji Europejskiej w drodze decyzji. Powyższe rozporządzenie wprowadziło odmienną zasadę. Obecnie, to sam przedsiębiorca ocenia czy zawierane przez niego porozumienie spełnia kryteria art. 81(3) TWE. Porozumienie, które spełnia te kryteria, jest uznane ab initio za zgodne z acquis, bez potrzeby uzyskania wcześniejszej zgody Komisji Europejskiej.

Przerzucenie obowiązku zadbania o zgodność porozumienia z prawem z Komisji Europejskiej na samych przedsiębiorców ma zarówno zalety i wady. Główną zaletą jest czas wprowadzenia porozumienia w życie. Obecnie nie ma już konieczności oczekiwania z zawarciem porozumienia na pozytywną decyzję Komisji Europejskiej w tej materii, tak jak miało to miejsce w przeszłości. Nie ma tym samym konieczności wielomiesięcznych oczekiwań na pozytywną decyzję Komisji. Główną wadą natomiast jest obrona swoich racji w przypadku zarzutu za strony organów ochrony konkurencji na działanie przedsiębiorstwa w ramach zmowy kartelowej. Obecnie, to na przedsiębiorcach spoczywa obowiązek oceny, czy zawierane przez nich porozumienie jest zgodne z regułami prawa Unii Europejskiej. Co prawda, konieczność przedstawienia zarzutu naruszenia konkurencji z art. 81(1) TWE spoczywa na organach ochrony konkurencji, ale w przypadku wystąpienia z zarzutem o stosowanie niedozwolonych praktyk ograniczających konkurencję, to sami zainteresowani muszą udowodnić, że ich działanie jest zgodne z prawem. Brak wcześniejszej pozytywnej decyzji Komisji Europejskiej ogranicza możliwości dowodowe. Nie ma w tym przypadku domniemania niewinności⁵.

 

Przedsiębiorcy, pragnący zawrzeć porozumienie, którego charakter może być uznany za niekonkurencyjny, mogą zwrócić się w tej sprawie z zapytaniem do Komisji Europejskiej. Przekazuje on w nim informacje o celach porozumienia, zasadach jego funkcjonowania, przyczynach jego zawarcia. Konieczne jest jednoznaczne przedstawienie powstałych wątpliwości oraz jednoznaczne zwrócenie się do Komisji o wytyczne. Do wniosku powinny być dołączone wszelkie niezbędne informacje, również te mające charakter tajemnicy handlowej, jeżeli są one niezbędne dla oceny danej sprawy. W przypadku udostępniania przez przedsiębiorcę tajnych informacji handlowych, powinna znaleźć się jednoznaczna informacja o takim właśnie ich charakterze. Pozwoli to na zachowanie szczególnych środków zabezpieczających w stosunku do informacji ważnych dla przedsiębiorcy przez organy ochrony konkurencji. Jest to szczególnie istotne z uwagi na sam charakter procedury w ramach Komisji. Przesłany wniosek jest konsultowany również z krajowymi organami ochrony konkurencji (w Polsce z Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumentów). Nadanie odpowiedniej procedury tajności przez Komisję zabezpieczy informacje szczególnie istotne dla przedsiębiorstwa. Wytyczne Komisji Europejskiej w tym zakresie mają jedynie charakter informacyjny.

Odpowiedzialność za kartel

Znajomość powyższych reguł prawa konkurencji jest istotna, gdyż w przypadku uznania przez właściwe organy, że porozumienie między przedsiębiorstwami ma charakter niedozwolonego prawnie kartelu, rodzi to określone sankcje finansowe po stronie przedsiębiorstw. Za naruszenie prawa konkurencji, prawo wspólnotowe przewiduje kary. W razie niedostarczenia bądź podania niepełnych lub niezgodnych z prawdą informacji, Komisja może nałożyć karę grzywny w wysokości 1 proc. całkowitego rocznego obrotu. W razie naruszenia przepisów dotyczących zakazu karteli i niezastosowania się do wiążących rozstrzygnięć Komisji, może nałożyć karę w wysokości do 10 proc. całkowitego rocznego obrotu przedsiębiorstwa.

Oprócz kar wynikających bezpośrednio z prawa wspólnotowego, przedsiębiorca naruszający prawo konkurencji może być pociągnięty do odpowiedzialności odszkodowawczej przed sądami krajowymi, zarówno przez konsumentów, jak i poszkodowanych konkurentów.

Często podnoszone są również - wykorzystywane w praktyce przez konkurentów - marketingowe skutki ujawnienia przez Komisję Europejską niezgodnej z prawem zmowy kartelowej. Stanowią one dodatkowy koszt dla przedsiębiorstwa, wynikający z utraty wiarygodności rynkowej.

Wzorując się na rozwiązaniach amerykańskich w tym zakresie, prawo wspólnotowe oraz praktyka działania Komisji Europejskiej promują podmioty, które współpracują w likwidowaniu nielegalnych karteli. Przedsiębiorstwa, które brały udział w kartelu, mogą się dobrowolnie przyznać do winy i współpracować z Komisją Europejską w celu zrozumienia zasad działania kartelu, podmiotów w nim uczestniczących oraz powstałych szkód. W zamian mogą one liczyć na niższe sankcje karne. Stawia je to również w korzystniejszym świetle, jeśli chodzi o potencjalną utratę wiarygodności rynkowej. Polityka taka prowadzi do oczekiwanych rezultatów. Przedsiębiorstwa uczestniczące w zmowie kartelowej czasami wybierają współpracę z Komisją Europejską.

Poniższe tabele ilustrują, jakie sektory były dotknięte w ostatnim czasie najwyższymi karami oraz w jak szybkim tempie rośnie wysokość kar nakładanych w kolejnych latach począwszy od 2004 r., co może sugerować rosnącą skuteczność organów konkurencji w zwalczaniu tego rodzaju powiązań między przedsiębiorstwami.

10 najwyższych kar za porozumienia kartelowe (od 1969 r.)

Kliknij aby zobaczyć ilustrację.

Wnioski

Wspólnotowe prawo konkurencji stanowi bardzo silny instrument prawny zarówno w rękach organów ochrony konkurencji, jak i konkurujących na rynku przedsiębiorstw, a także konsumentów. Wprowadzone rozporządzeniem 1/2003/WE zmiany w zakresie stosowania prawa antykartelowego dały większe uprawnienia Komisji, nakładając równocześnie dodatkowe obowiązki na samych przedsiębiorców. Szczególnie niebezpieczne są możliwości denuncjacji przedsiębiorstw, co do ewentualnego uczestniczenia w zmowie kartelowej. Instrument ten może być w praktyce wykorzystywany przez konkurujące przedsiębiorstwa dla zmiany ich pozycji na rynku i nastawienia konsumentów denuncjowanego Komisji przedsiębiorstwa. Z drugiej strony jednak, wprowadzone regulacje stanowią istoty czynnik zabezpieczający przez wypaczaniem rzeczywistej konkurencji na rynku. Wprowadzona możliwość denuncjacji naruszających prawo przedsiębiorstw, której forma jest nieskomplikowana, w połączeniu z wymiernymi sankcjami za udowodnione naruszenie, stanowi ważny instrument stabilizacji rynków.

Prowadzenie działalności gospodarczej rodzi wielokrotnie konieczność uczestniczenia w spotkaniach, które potencjalnie mogą rodzić podejrzenie budowania zmowy kartelowej w przyszłości. W takich sytuacjach konieczne jest podjęcie działań, które odsuną zarzut uczestnictwa w takiej zmowie. Dlatego też przedsiębiorca powinien zadbać, w przypadku nieintencjonalnego udziału w tego rodzaju porozumieniu, o udokumentowanie swojego negatywnego stanowiska wobec tego rodzaju działań. Połączone to powinno być z opuszczeniem takiego spotkania. Powinien on zadbać o to, aby opuszczenie spotkania przez niego zostało udokumentowane, np. w notatce ze spotkania (tzw. minute). Należy jednakże zauważyć, iż nie wszystkie działania podejmowane przez grupę przedsiębiorstw na tego rodzaju spotkaniach są zabronione. Przedsiębiorstwa mogą tworzyć własne strategie lobbingowe, ustalać wspólne działania względem ustawodawcy oraz władzy wykonawczej. Mogą oni również prowadzić działania mające na celu zmiany legislacyjne oraz prowadzić generalne ustalenia, co do funkcjonowania sektora.

dr Robert Zajdler

Instytut Sobieskiego

 

 

¹ Sprawa T-87/05, EDP, Energia de Portugal SA przeciw Komisji Wspólnot Europejskich.

² Competition: Commission pens sector inquiry into gas and electricity, IP/05/716, 13/06/2005.

³ Sprawa C-8/08, T-Mobile Netherlands BV i in. / Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit.

⁴ Artyluł 81 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (TWE) oraz rozporządzenie 1/2003/WE.

⁵ Zob. art. 2 rozporządzenia 1/2003/WE.