REKLAMA

REKLAMA

Kategorie
Zaloguj się

Zarejestruj się

Proszę podać poprawny adres e-mail Hasło musi zawierać min. 3 znaki i max. 12 znaków
* - pole obowiązkowe
Przypomnij hasło
Witaj
Usuń konto
Aktualizacja danych
  Informacja
Twoje dane będą wykorzystywane do certyfikatów.

Zamawiający jest nadal stroną nadmiernie uprzywilejowaną

Leszek Mokosa
inforCMS

REKLAMA

REKLAMA

Prawo zamówień publicznych umożliwia nakładanie na wykonawców nieuzasadnionych obciążeń związanych z udziałem w postępowaniu. Pozwala też na jednostronne, niekorzystne dla wykonawcy kształtowanie treści umowy.

Ostatnia nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) stanowi wprawdzie zdecydowany krok do przodu w eliminacji barier natury formalnej, które niepotrzebnie krępują swobodę uczestników postępowania, nadal jednak wiele spornych zagadnień pozostaje bez należytej regulacji. Należy do nich m.in. problem odpowiedniego zrównoważenia praw i obowiązków uczestników postępowania.

REKLAMA

Wiedza i doświadczenie

Prawo zamówień publicznych umożliwia nakładanie na wykonawców obciążeń dotyczących wykazania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej realizację zamówienia.

W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia wykazu wykonanych robót w okresie pięciu lat przed wszczęciem postępowania, odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom stanowiącym przedmiot zamówienia. Zamawiający może także żądać wykazu niezbędnych narzędzi i urządzeń oraz osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Jeśli chodzi natomiast o sytuację ekonomiczno-finansową - zamawiający może żądać informacji banku potwierdzającej posiadane środki finansowe lub zdolność kredytową, a także przedstawienia polisy OC. Powyższe uprawnienia stwarzają możliwość nadużywania ich jako instrumentu służącego eliminacji z postępowania niektórych podmiotów oraz preferencji dla innych. Z treści cytowanych postanowień nie da się jednoznacznie wywnioskować kryteriów określających związek, w jakim pozostawać muszą informacje przekazane zamawiającemu ze specyfiką przedmiotu zamówienia. Innymi słowy: do sfery subiektywnej oceny zamawiającego należy np. przesądzenie, jaka liczba zrealizowanych robót wystarczy do uznania, że wykonawca spełnia wymogi. Czy wystarczy, że wykonawca zrealizuje jedną bliźniaczą inwestycję, czy też konieczna jest ich większa ilość? Czy wykonawca musi legitymować się posiadaniem wszystkich niezbędnych narzędzi i urządzeń, czy też tylko niektórych? Wykonawca może zostać obciążony obowiązkiem przedstawienia informacji dotyczących przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników lub liczebności personelu kierowniczego w okresie ostatnich trzech lat, a zarazem zamawiający może żądać przedstawienia wykazu osób lub podmiotów, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Jakie znaczenie w takim wypadku ma liczba zatrudnionych w ostatnich trzech latach? Jaka liczba zatrudnionych jest wystarczająca, a jaka nie i jakie kryteria o tym decydują? Konieczne jest aktywne domaganie się przez wykonawcę od zamawiającego wskazania, a zarazem uzasadnienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteriów, w oparciu o które następuje ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tak więc zamawiający przykładowo winien nie tylko określić ilość inwestycji podobnych zrealizowanych przez wykonawcę lecz także potrafić uzasadnić, dlaczego jest to ilość niezbędna. Podobnie w przypadku informacji o sytuacji ekonomiczno-finansowej, istniejące zapisy mogą być nadużywane.

Zdolność kredytowa

Dalszy ciąg materiału pod wideo

Dyskusyjne jest już samo posłużenie się pojęciem zdolności kredytowej, która w rozumieniu prawa bankowego oznacza zdolność kredytobiorcy do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie kredytu. Z powyższego zapisu wynika, że nie ma pojęcia zdolności kredytowej w abstrakcyjnym rozumieniu tego słowa, lecz że zdolność kredytowa dotyczy zawsze kredytu o sprecyzowanych warunkach. Podobnie budzi zastrzeżenia sposób ujęcia drugiego z obowiązków informacyjnych wykonawcy, dotyczącego wysokości posiadanych środków finansowych. Ponieważ informacja ta udostępniana jest przez bank, w którym wykonawca posiada podstawowy rachunek bankowy, zamawiający formułując postanowienia specyfikacji z reguły uznają, iż pojęcie środki finansowe obejmuje wyłącznie środki deponowane na rachunkach bankowych. W świetle rosnącej roli i lawinowego wzrostu rodzajów różnych dynamicznych instrumentów finansowych, preferowanie środków w formie pasywnych instrumentów generowania zysków, jakimi są depozyty bankowe, jest ekonomicznie nieuzasadnione. Należy podkreślić, iż uprawnienie zamawiających do żądania wykazania stanu posiadanych środków finansowych oraz zdolności kredytowej służy jedynie potwierdzenia, że wykonawca znajduje się sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Wysokość środków na rachunku winna pozostawać w ścisłej korelacji z wysokością kosztów ponoszonych przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia.

Treść umowy

Prawo zamówień publicznych umożliwia też jednostronne, drastycznie niekorzystne dla wykonawcy ukształtowania treści umowy. Zgodnie z przepisami p.z.p. - zamawiający winien przekazać wykonawcy specyfikację istotnych warunków zamówienia, zawierającą m.in. wykaz istotnych postanowień umowy lub wzór umowy. Umożliwia to zamawiającemu wprowadzenie do umowy postanowień, które pogarszają położenie prawne wykonawcy oraz nakładają na niego nadmierne nieuzasadnione typem umowy świadczenia. W szczególności obserwuje się przypadki:

• wprowadzania rażąco wysokich kar umownych,

• nakładania na wykonawcę obowiązku szczegółowej weryfikacji dokumentacji projektowej dostarczanej przez zamawiającego - pod rygorem utraty uprawnień,

• zobowiązań wykonawcy do zwolnienia zamawiającego od wszelkiej odpowiedzialności z tytułu roszczeń osób trzecich, w tym także roszczeń, których źródłem są zdarzenia zawinione wyłącznie przez zamawiającego.

Wobec niemożności negocjowania gotowej już treści umowy jedynym trybem, w jakim wykonawcy próbują ukształtować treść umowy w sposób bardziej równoprawny, jest odwołanie się do środków odwoławczych, przewidzianych przepisami p.z.p. Jednak zasadniczą przesłanką ochrony w tym trybie jest naruszenie interesu prawnego wykonawcy w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Często jednak niekorzystne zapisy umowy nie stanową same przez się naruszenia ustawy, co pozbawia wykonawcę realnej możliwości wpływania na treść łączącej go z zamawiającym czynności prawnej. Mimo to należy postulować częstsze niż obecnie powoływanie się przez oferentów na naruszenie - poprzez sformułowanie skrajnie niekorzystnych dla wykonawców warunków umowy - dyspozycji art. 7 ust. 1 p.z.p., nakazującego równe traktowanie wykonawców. Może się np. okazać, iż w przypadkach ustanawiania drastycznie wysokich kar umownych żądania zawarcia przez wykonawcę kosztownych i zróżnicowanych rodzajów ubezpieczenia czy też nakładania na wykonawcę odpowiedzialności na zasadzie ryzyka względem osób trzecich zamawiający preferuje wykonawców silniejszych ekonomicznie, których bardziej rozbudowana struktura kapitałowa pozwala na podjęcie ryzyka finansowego zawarcia umowy o tak niekorzystnym rozkładzie praw i obowiązków.

Zasady konkurencji

Należy pamiętać że art. 29 ust. 2 ustawy p.z.p. zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.(....) przez utrudnienie uczciwej konkurencji należy rozumieć opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (z wyjątkiem sytuacji zastrzeżonych w ustawie), lub poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę), lub konkretny produkt. W szerokim rozumieniu tego przepisu ograniczenie zasady uczciwej konkurencji może nastąpić w wyniku opisania przedmiotu zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny, że ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego. Zamawiający, określając warunki podmiotowe udziału w postępowaniu podlega pewnym ograniczeniom, wynikającym z regulacji ustawowych i aktów wykonawczych oraz z charakteru zamówienia, które powinny być dostosowane do wielkości i stopnia skomplikowania zamówienia oraz sytuacji na rynku. Zamawiający nie może określać minimalnych wymagań wykraczających ponad to, co jest konieczne do osiągnięcia celu zamawiającego, tj. należytego wykonania zamówienia publicznego (orzeczenie KIO z 7 stycznia 2008 r., KIO/UZP 100/07).

Propozycje zmian

W świetle powyższych rozważań wydaje się, iż celowa byłaby interwencja ustawodawcy polegająca na uregulowaniu w ustawie istotnych postanowień umowy, tak jak ma to miejsce już np. w przypadku wysokości, rodzajów i trybu pobierania oraz zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Można również rozważać wprowadzenie do ustawy wykazu niedopuszczalnych klauzul umownych na wzór regulacji zawartych w kodeksie cywilnym dotyczących konsumentów.

LESZEK MOKOSA

główny specjalista ds. prawnohandlowych Mostostal Warszawa

PODSTAWA PRAWNA

• Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.).

Autopromocja

REKLAMA

Źródło: GP
Czy ten artykuł był przydatny?
tak
nie
Dziękujemy za powiadomienie - zapraszamy do subskrybcji naszego newslettera
Jeśli nie znalazłeś odpowiedzi na swoje pytania w tym artykule, powiedz jak możemy to poprawić.
UWAGA: Ten formularz nie służy wysyłaniu zgłoszeń . Wykorzystamy go aby poprawić artykuł.
Jeśli masz dodatkowe pytania prosimy o kontakt

REKLAMA

Komentarze(0)

Pokaż:

Uwaga, Twój komentarz może pojawić się z opóźnieniem do 10 minut. Zanim dodasz komentarz -zapoznaj się z zasadami komentowania artykułów.
    QR Code
    Moja firma
    Zapisz się na newsletter
    Zobacz przykładowy newsletter
    Zapisz się
    Wpisz poprawny e-mail
    KAS: uwaga na podrobione, nielegalne środki ochrony roślin

    Rozpoczęła się właśnie VI. edycja kampanii edukacyjnej Krajowej Administracji Skarbowej, Państwowej Inspekcji Ochrony Roślin i Nasiennictwa, Policji oraz Polskiego Stowarzyszenia Ochrony Roślin przestrzegającej przed oszustami oferującymi nielegalne, w tym podrobione, środki ochrony roślin. Kampania prowadzona jest pod hasłem „Kupując podróbki, tracisz wiele razy!". 

    Rejestracja spółek od A do Z. Sprawdź nasz poradnik!

    W dzisiejszych czasach coraz więcej osób decyduje się na założenie własnej działalności gospodarczej. Niektórzy robią to w pojedynkę, inni proponują współpracę znajomym lub prosperującym przedsiębiorcom. W ten sposób powstają spółki, wymagające odpowiedzialnej opieki prawnej i księgowości. Sprawdź, od czego zacząć!

    Protesty rolników w całej Europie. Jakie są powody? O co im chodzi?

    Protesty rolników trwają od kilku tygodniu w wielu krajach europejskich, m.in. w Niemczech, Francji, Włoszech, Grecji, Czechach i na Węgrzech. Rolnicy protestują przeciwko niskim cenom produktów rolnych, Europejskiemu Zielonemu Ładowi i taniemu importowi produktów rolniczych spoza Unii Europejskiej.

    Pompa ciepła, magazyn energii, fotowoltaika teraz dostępne w leasingu europejskim dla sklepów, punktów usługowych i rolników

    Teraz przedsiębiorcy, małe i średnie firmy produkcyjne, sklepy, salony samochodowe czy rolnicy, mogą ubiegać się o leasing pojazdów elektrycznych, instalacji fotowoltaicznych, pomp ciepła, magazynów energii oraz maszyn i urządzeń na atrakcyjnych warunkach. Są nowe środki finansowe pozwalające zwiększyć ofertę – i to na korzystniejszych niż uprzednio warunkach.

    REKLAMA

    Aplikacje chmurowe ułatwiają pracę firmom, ale i ściągają na nie niebezpieczeństwa, których menadżerowie najczęściej nie są świadomi

    Wszechobecne aplikacje chmurowe pozwalają firmie z Warszawy bez wysiłku współpracować z zespołem z Londynie, organizując spotkania wideo, podczas których analizuje się dane, a nawet realizować skomplikowane zadania związane z zarządzaniem projektami. 

    Produkcja piwa w Polsce zmalała, ale wciąż jesteśmy w czołówce w UE. Rekordową ilość piwa produkują... Niemcy

    Produkcja piwa w Polsce zmalała. Pomiędzy 2022 a 2023 r. spadła o 2 mln hl. Wzrosły koszty produkcji, więc przedsiębiorcy szukają oszczędności. 

    Czy wkrótce biznes przeniesie się w kosmos? Już teraz można odbyć turystyczny lot na orbitę

    Niezwykły postęp technologiczny, którego świadkami jesteśmy rozbudza wyobraźnię o eksploracji kosmosu. Czy już wkrótce biznes przeniesie się w przestrzeń międzygwiezdną? Czy przemysł kosmiczny stanie się domeną prywatną? 

    Kupujesz włoskie produkty? Patrz na certyfikaty! Włoska żywność jest wśród najczęściej podrabianych na świecie

    Czym jest "italian sounding"? To produkty, które udają włoskie, ale tak naprawdę nie są z Włoch. Kraj ten jest liderem w certyfikacji żywności, ale jednocześnie włoskie produkty należą do grona najczęściej podrabianych na świecie. 

    REKLAMA

    KE: W 2024 roku nie będzie obowiązku ugorowania 4 % swoich gruntów ornych

    Komisja Europejska oficjalnie przyjęła 13 lutego 2024 r. rozporządzenie, które przyznaje europejskim rolnikom częściowe zwolnienie z zasady warunkowości dotyczącej gruntów ugorowanych. Jest to następstwem wniosku Komisji przedstawionego w dniu 31 stycznia oraz dyskusji z państwami członkowskimi na posiedzeniach komitetów. Rozporządzenie weszło w życie 14 lutego 2024 r. i jest stosowane z mocą wsteczną od 1 stycznia do 31 grudnia 2024 r.

    Spełnianie standardów ESG to realne narzędzie budowania przewagi biznesowej [WYWIAD]

    Dlaczego sektor MŚP powinien już teraz zająć się wdrażaniem ESG? Dla kogo jest to szansa, a dla kogo kolejny obowiązek? Jakie wyzwania czekają małe i średnie firmy w 2024 roku? Z ekspertami z Reo.pl Grzegorzem Tomasikiem i Tomaszem Morawskim rozmawia Kinga Olszacka. 

    REKLAMA