REKLAMA

REKLAMA

Kategorie
Zaloguj się

Zarejestruj się

Proszę podać poprawny adres e-mail Hasło musi zawierać min. 3 znaki i max. 12 znaków
* - pole obowiązkowe
Przypomnij hasło
Witaj
Usuń konto
Aktualizacja danych
  Informacja
Twoje dane będą wykorzystywane do certyfikatów.

Zamawiający jest nadal stroną nadmiernie uprzywilejowaną

Subskrybuj nas na Youtube
Dołącz do ekspertów Dołącz do grona ekspertów
Leszek Mokosa
inforCMS

REKLAMA

REKLAMA

Prawo zamówień publicznych umożliwia nakładanie na wykonawców nieuzasadnionych obciążeń związanych z udziałem w postępowaniu. Pozwala też na jednostronne, niekorzystne dla wykonawcy kształtowanie treści umowy.

Ostatnia nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) stanowi wprawdzie zdecydowany krok do przodu w eliminacji barier natury formalnej, które niepotrzebnie krępują swobodę uczestników postępowania, nadal jednak wiele spornych zagadnień pozostaje bez należytej regulacji. Należy do nich m.in. problem odpowiedniego zrównoważenia praw i obowiązków uczestników postępowania.

REKLAMA

Wiedza i doświadczenie

Prawo zamówień publicznych umożliwia nakładanie na wykonawców obciążeń dotyczących wykazania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej realizację zamówienia.

W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia wykazu wykonanych robót w okresie pięciu lat przed wszczęciem postępowania, odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom stanowiącym przedmiot zamówienia. Zamawiający może także żądać wykazu niezbędnych narzędzi i urządzeń oraz osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Jeśli chodzi natomiast o sytuację ekonomiczno-finansową - zamawiający może żądać informacji banku potwierdzającej posiadane środki finansowe lub zdolność kredytową, a także przedstawienia polisy OC. Powyższe uprawnienia stwarzają możliwość nadużywania ich jako instrumentu służącego eliminacji z postępowania niektórych podmiotów oraz preferencji dla innych. Z treści cytowanych postanowień nie da się jednoznacznie wywnioskować kryteriów określających związek, w jakim pozostawać muszą informacje przekazane zamawiającemu ze specyfiką przedmiotu zamówienia. Innymi słowy: do sfery subiektywnej oceny zamawiającego należy np. przesądzenie, jaka liczba zrealizowanych robót wystarczy do uznania, że wykonawca spełnia wymogi. Czy wystarczy, że wykonawca zrealizuje jedną bliźniaczą inwestycję, czy też konieczna jest ich większa ilość? Czy wykonawca musi legitymować się posiadaniem wszystkich niezbędnych narzędzi i urządzeń, czy też tylko niektórych? Wykonawca może zostać obciążony obowiązkiem przedstawienia informacji dotyczących przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników lub liczebności personelu kierowniczego w okresie ostatnich trzech lat, a zarazem zamawiający może żądać przedstawienia wykazu osób lub podmiotów, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Jakie znaczenie w takim wypadku ma liczba zatrudnionych w ostatnich trzech latach? Jaka liczba zatrudnionych jest wystarczająca, a jaka nie i jakie kryteria o tym decydują? Konieczne jest aktywne domaganie się przez wykonawcę od zamawiającego wskazania, a zarazem uzasadnienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteriów, w oparciu o które następuje ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tak więc zamawiający przykładowo winien nie tylko określić ilość inwestycji podobnych zrealizowanych przez wykonawcę lecz także potrafić uzasadnić, dlaczego jest to ilość niezbędna. Podobnie w przypadku informacji o sytuacji ekonomiczno-finansowej, istniejące zapisy mogą być nadużywane.

Zdolność kredytowa

Dalszy ciąg materiału pod wideo

Dyskusyjne jest już samo posłużenie się pojęciem zdolności kredytowej, która w rozumieniu prawa bankowego oznacza zdolność kredytobiorcy do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie kredytu. Z powyższego zapisu wynika, że nie ma pojęcia zdolności kredytowej w abstrakcyjnym rozumieniu tego słowa, lecz że zdolność kredytowa dotyczy zawsze kredytu o sprecyzowanych warunkach. Podobnie budzi zastrzeżenia sposób ujęcia drugiego z obowiązków informacyjnych wykonawcy, dotyczącego wysokości posiadanych środków finansowych. Ponieważ informacja ta udostępniana jest przez bank, w którym wykonawca posiada podstawowy rachunek bankowy, zamawiający formułując postanowienia specyfikacji z reguły uznają, iż pojęcie środki finansowe obejmuje wyłącznie środki deponowane na rachunkach bankowych. W świetle rosnącej roli i lawinowego wzrostu rodzajów różnych dynamicznych instrumentów finansowych, preferowanie środków w formie pasywnych instrumentów generowania zysków, jakimi są depozyty bankowe, jest ekonomicznie nieuzasadnione. Należy podkreślić, iż uprawnienie zamawiających do żądania wykazania stanu posiadanych środków finansowych oraz zdolności kredytowej służy jedynie potwierdzenia, że wykonawca znajduje się sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Wysokość środków na rachunku winna pozostawać w ścisłej korelacji z wysokością kosztów ponoszonych przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia.

Treść umowy

Prawo zamówień publicznych umożliwia też jednostronne, drastycznie niekorzystne dla wykonawcy ukształtowania treści umowy. Zgodnie z przepisami p.z.p. - zamawiający winien przekazać wykonawcy specyfikację istotnych warunków zamówienia, zawierającą m.in. wykaz istotnych postanowień umowy lub wzór umowy. Umożliwia to zamawiającemu wprowadzenie do umowy postanowień, które pogarszają położenie prawne wykonawcy oraz nakładają na niego nadmierne nieuzasadnione typem umowy świadczenia. W szczególności obserwuje się przypadki:

• wprowadzania rażąco wysokich kar umownych,

• nakładania na wykonawcę obowiązku szczegółowej weryfikacji dokumentacji projektowej dostarczanej przez zamawiającego - pod rygorem utraty uprawnień,

• zobowiązań wykonawcy do zwolnienia zamawiającego od wszelkiej odpowiedzialności z tytułu roszczeń osób trzecich, w tym także roszczeń, których źródłem są zdarzenia zawinione wyłącznie przez zamawiającego.

Wobec niemożności negocjowania gotowej już treści umowy jedynym trybem, w jakim wykonawcy próbują ukształtować treść umowy w sposób bardziej równoprawny, jest odwołanie się do środków odwoławczych, przewidzianych przepisami p.z.p. Jednak zasadniczą przesłanką ochrony w tym trybie jest naruszenie interesu prawnego wykonawcy w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Często jednak niekorzystne zapisy umowy nie stanową same przez się naruszenia ustawy, co pozbawia wykonawcę realnej możliwości wpływania na treść łączącej go z zamawiającym czynności prawnej. Mimo to należy postulować częstsze niż obecnie powoływanie się przez oferentów na naruszenie - poprzez sformułowanie skrajnie niekorzystnych dla wykonawców warunków umowy - dyspozycji art. 7 ust. 1 p.z.p., nakazującego równe traktowanie wykonawców. Może się np. okazać, iż w przypadkach ustanawiania drastycznie wysokich kar umownych żądania zawarcia przez wykonawcę kosztownych i zróżnicowanych rodzajów ubezpieczenia czy też nakładania na wykonawcę odpowiedzialności na zasadzie ryzyka względem osób trzecich zamawiający preferuje wykonawców silniejszych ekonomicznie, których bardziej rozbudowana struktura kapitałowa pozwala na podjęcie ryzyka finansowego zawarcia umowy o tak niekorzystnym rozkładzie praw i obowiązków.

Zasady konkurencji

Należy pamiętać że art. 29 ust. 2 ustawy p.z.p. zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.(....) przez utrudnienie uczciwej konkurencji należy rozumieć opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (z wyjątkiem sytuacji zastrzeżonych w ustawie), lub poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę), lub konkretny produkt. W szerokim rozumieniu tego przepisu ograniczenie zasady uczciwej konkurencji może nastąpić w wyniku opisania przedmiotu zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny, że ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego. Zamawiający, określając warunki podmiotowe udziału w postępowaniu podlega pewnym ograniczeniom, wynikającym z regulacji ustawowych i aktów wykonawczych oraz z charakteru zamówienia, które powinny być dostosowane do wielkości i stopnia skomplikowania zamówienia oraz sytuacji na rynku. Zamawiający nie może określać minimalnych wymagań wykraczających ponad to, co jest konieczne do osiągnięcia celu zamawiającego, tj. należytego wykonania zamówienia publicznego (orzeczenie KIO z 7 stycznia 2008 r., KIO/UZP 100/07).

Propozycje zmian

W świetle powyższych rozważań wydaje się, iż celowa byłaby interwencja ustawodawcy polegająca na uregulowaniu w ustawie istotnych postanowień umowy, tak jak ma to miejsce już np. w przypadku wysokości, rodzajów i trybu pobierania oraz zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Można również rozważać wprowadzenie do ustawy wykazu niedopuszczalnych klauzul umownych na wzór regulacji zawartych w kodeksie cywilnym dotyczących konsumentów.

LESZEK MOKOSA

główny specjalista ds. prawnohandlowych Mostostal Warszawa

PODSTAWA PRAWNA

• Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.).

Zapisz się na newsletter
Zakładasz firmę? A może ją rozwijasz? Chcesz jak najbardziej efektywnie prowadzić swój biznes? Z naszym newsletterem będziesz zawsze na bieżąco.
Zaznacz wymagane zgody
loading
Zapisując się na newsletter wyrażasz zgodę na otrzymywanie treści reklam również podmiotów trzecich
Administratorem danych osobowych jest INFOR PL S.A. Dane są przetwarzane w celu wysyłki newslettera. Po więcej informacji kliknij tutaj.
success

Potwierdź zapis

Sprawdź maila, żeby potwierdzić swój zapis na newsletter. Jeśli nie widzisz wiadomości, sprawdź folder SPAM w swojej skrzynce.

failure

Coś poszło nie tak

Źródło: GP

Oceń jakość naszego artykułu

Dziękujemy za Twoją ocenę!

Twoja opinia jest dla nas bardzo ważna

Powiedz nam, jak możemy poprawić artykuł.
Zaznacz określenie, które dotyczy przeczytanej treści:
Autopromocja

REKLAMA

QR Code

REKLAMA

Moja firma
Zapisz się na newsletter
Zobacz przykładowy newsletter
Zapisz się
Wpisz poprawny e-mail
Polscy wykonawcy działający na rynku niemieckim powinni znać VOB/B

VOB/B nadal jest w Niemczech często stosowanym narzędziem prawnym. Jak w pełni wykorzystać zalety tego sprawdzonego zbioru przepisów, minimalizując jednocześnie ryzyko?

BCC ostrzega: firmy muszą przyspieszyć wdrażanie KSeF. Ustawa już po pierwszym czytaniu w Sejmie

Prace legislacyjne nad ustawą wdrażającą Krajowy System e-Faktur (KSeF) wchodzą w końcową fazę. Sejm skierował projekt nowelizacji VAT do komisji finansów publicznych, która pozytywnie go zaopiniowała wraz z poprawkami.

Zakupy w sklepie stacjonarnym a reklamacja. Co może konsument?

Od wielu lat obowiązuje ustawa o prawach konsumenta. W wyniku implementowania do polskiego systemu prawa regulacji unijnej, od 1 stycznia 2023 r. wprowadzono do tej ustawy bardzo ważne, korzystne dla konsumentów rozwiązania.

Ponad 650 tys. firm skorzystało z wakacji składkowych w pierwszym półroczu

Zakład Ubezpieczeń Społecznych informuje, że w pierwszym półroczu 2025 r. z wakacji składkowych skorzystało 657,5 tys. przedsiębiorców. Gdzie można znaleźć informacje o uldze?

REKLAMA

Vibe coding - czy AI zredukuje koszty tworzenia oprogramowania, a programiści będą zbędni?

Kiedy pracowałem wczoraj wieczorem nad newsletterem, do szablonu potrzebowałem wołacza imienia – chciałem, żeby mail zaczynał się od “Witaj Marku”, zamiast „Witaj Marek”. W Excelu nie da się tego zrobić w prosty sposób, a na ręczne przerobienie wszystkich rekordów straciłbym długie godziny. Poprosiłem więc ChatGPT o skrypt, który zrobi to za mnie. Po trzech sekundach miałem działający kod, a wołacze przerobiłem w 20 minut. Więcej czasu zapewne zajęłoby spotkanie, na którym zleciłbym komuś to zadanie. Czy coraz więcej takich zadań nie będzie już wymagać udziału człowieka?

Wellbeing, który naprawdę działa. Arłamów Business Challenge 2025 pokazuje, jak budować silne organizacje w czasach kryzysu zaangażowania

Arłamów, 30 czerwca 2025 – „Zaangażowanie pracowników w Polsce wynosi jedynie 8%. Czas przestać mówić o benefitach i zacząć praktykować realny well-doing” – te słowa Jacka Santorskiego, psychologa biznesu i społecznego, wybrzmiały wyjątkowo mocno w trakcie tegorocznej edycji Arłamów Business Challenge.

Nie uczą się i nie pracują. Polscy NEET często są niewidzialni dla systemu

Jak pokazuje najnowszy raport Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, około 10% młodych Polaków nie uczy się ani nie pracuje. Kim są polscy NEET i dlaczego jest to realny problem społeczny?

Polska inwestycyjna zapaść – co hamuje rozwój i jak to zmienić?

Od 2015 roku stopa inwestycji w Polsce systematycznie spada. Choć może się to wydawać abstrakcyjnym wskaźnikiem makroekonomicznym, jego skutki odczuwamy wszyscy – wolniejsze tempo wzrostu gospodarczego, mniejszy przyrost zamożności, trudniejsza pogoń za Zachodem. Dlaczego tak się dzieje i czy można to odwrócić? O tym rozmawiali Szymon Glonek oraz dr Anna Szymańska z Polskiego Instytutu Ekonomicznego.

REKLAMA

Firma za granicą jako narzędzie legalnej optymalizacji podatkowej. Fakty i mity

W dzisiejszych czasach, gdy przedsiębiorcy coraz częściej stają przed koniecznością konkurowania na globalnym rynku, pojęcie optymalizacji podatkowej staje się jednym z kluczowych elementów strategii biznesowej. Wiele osób kojarzy jednak przenoszenie firmy za granicę głównie z próbą unikania podatków lub wręcz z działaniami nielegalnymi. Tymczasem, właściwie zaplanowana firma za granicą może być w pełni legalnym i etycznym narzędziem zarządzania obciążeniami fiskalnymi. W tym artykule obalimy popularne mity, przedstawimy fakty, wyjaśnimy, które rozwiązania są legalne, a które mogą być uznane za agresywną optymalizację. Odpowiemy też na kluczowe pytanie: czy polski przedsiębiorca faktycznie zyskuje, przenosząc działalność poza Polskę?

5 sprawdzonych metod pozyskiwania klientów B2B, które działają w 2025 roku

Pozyskiwanie klientów biznesowych w 2025 roku wymaga elastyczności, innowacyjności i umiejętnego łączenia tradycyjnych oraz nowoczesnych metod sprzedaży. Zmieniające się preferencje klientów, rozwój technologii i rosnące znaczenie relacji międzyludzkich sprawiają, że firmy muszą dostosować swoje strategie, aby skutecznie docierać do nowych odbiorców. Dobry prawnik zadba o zgodność strategii z przepisami prawa oraz zapewni ochronę interesów firmy. Oto pięć sprawdzonych metod, które pomogą w pozyskiwaniu klientów w obecnym roku.

REKLAMA