Kategorie
Zaloguj się

Zarejestruj się

Proszę podać poprawny adres e-mail Hasło musi zawierać min. 3 znaki i max. 12 znaków
* - pole obowiązkowe
Przypomnij hasło
Witaj
Usuń konto
Aktualizacja danych
  Informacja
Twoje dane będą wykorzystywane do certyfikatów.

Zamawiający jest nadal stroną nadmiernie uprzywilejowaną

Leszek Mokosa
inforCMS
Prawo zamówień publicznych umożliwia nakładanie na wykonawców nieuzasadnionych obciążeń związanych z udziałem w postępowaniu. Pozwala też na jednostronne, niekorzystne dla wykonawcy kształtowanie treści umowy.

Ostatnia nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) stanowi wprawdzie zdecydowany krok do przodu w eliminacji barier natury formalnej, które niepotrzebnie krępują swobodę uczestników postępowania, nadal jednak wiele spornych zagadnień pozostaje bez należytej regulacji. Należy do nich m.in. problem odpowiedniego zrównoważenia praw i obowiązków uczestników postępowania.

Wiedza i doświadczenie

Prawo zamówień publicznych umożliwia nakładanie na wykonawców obciążeń dotyczących wykazania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej realizację zamówienia.

W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia wykazu wykonanych robót w okresie pięciu lat przed wszczęciem postępowania, odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom stanowiącym przedmiot zamówienia. Zamawiający może także żądać wykazu niezbędnych narzędzi i urządzeń oraz osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Jeśli chodzi natomiast o sytuację ekonomiczno-finansową - zamawiający może żądać informacji banku potwierdzającej posiadane środki finansowe lub zdolność kredytową, a także przedstawienia polisy OC. Powyższe uprawnienia stwarzają możliwość nadużywania ich jako instrumentu służącego eliminacji z postępowania niektórych podmiotów oraz preferencji dla innych. Z treści cytowanych postanowień nie da się jednoznacznie wywnioskować kryteriów określających związek, w jakim pozostawać muszą informacje przekazane zamawiającemu ze specyfiką przedmiotu zamówienia. Innymi słowy: do sfery subiektywnej oceny zamawiającego należy np. przesądzenie, jaka liczba zrealizowanych robót wystarczy do uznania, że wykonawca spełnia wymogi. Czy wystarczy, że wykonawca zrealizuje jedną bliźniaczą inwestycję, czy też konieczna jest ich większa ilość? Czy wykonawca musi legitymować się posiadaniem wszystkich niezbędnych narzędzi i urządzeń, czy też tylko niektórych? Wykonawca może zostać obciążony obowiązkiem przedstawienia informacji dotyczących przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników lub liczebności personelu kierowniczego w okresie ostatnich trzech lat, a zarazem zamawiający może żądać przedstawienia wykazu osób lub podmiotów, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Jakie znaczenie w takim wypadku ma liczba zatrudnionych w ostatnich trzech latach? Jaka liczba zatrudnionych jest wystarczająca, a jaka nie i jakie kryteria o tym decydują? Konieczne jest aktywne domaganie się przez wykonawcę od zamawiającego wskazania, a zarazem uzasadnienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteriów, w oparciu o które następuje ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tak więc zamawiający przykładowo winien nie tylko określić ilość inwestycji podobnych zrealizowanych przez wykonawcę lecz także potrafić uzasadnić, dlaczego jest to ilość niezbędna. Podobnie w przypadku informacji o sytuacji ekonomiczno-finansowej, istniejące zapisy mogą być nadużywane.

Zdolność kredytowa

Dyskusyjne jest już samo posłużenie się pojęciem zdolności kredytowej, która w rozumieniu prawa bankowego oznacza zdolność kredytobiorcy do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie kredytu. Z powyższego zapisu wynika, że nie ma pojęcia zdolności kredytowej w abstrakcyjnym rozumieniu tego słowa, lecz że zdolność kredytowa dotyczy zawsze kredytu o sprecyzowanych warunkach. Podobnie budzi zastrzeżenia sposób ujęcia drugiego z obowiązków informacyjnych wykonawcy, dotyczącego wysokości posiadanych środków finansowych. Ponieważ informacja ta udostępniana jest przez bank, w którym wykonawca posiada podstawowy rachunek bankowy, zamawiający formułując postanowienia specyfikacji z reguły uznają, iż pojęcie środki finansowe obejmuje wyłącznie środki deponowane na rachunkach bankowych. W świetle rosnącej roli i lawinowego wzrostu rodzajów różnych dynamicznych instrumentów finansowych, preferowanie środków w formie pasywnych instrumentów generowania zysków, jakimi są depozyty bankowe, jest ekonomicznie nieuzasadnione. Należy podkreślić, iż uprawnienie zamawiających do żądania wykazania stanu posiadanych środków finansowych oraz zdolności kredytowej służy jedynie potwierdzenia, że wykonawca znajduje się sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Wysokość środków na rachunku winna pozostawać w ścisłej korelacji z wysokością kosztów ponoszonych przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia.

Treść umowy

Prawo zamówień publicznych umożliwia też jednostronne, drastycznie niekorzystne dla wykonawcy ukształtowania treści umowy. Zgodnie z przepisami p.z.p. - zamawiający winien przekazać wykonawcy specyfikację istotnych warunków zamówienia, zawierającą m.in. wykaz istotnych postanowień umowy lub wzór umowy. Umożliwia to zamawiającemu wprowadzenie do umowy postanowień, które pogarszają położenie prawne wykonawcy oraz nakładają na niego nadmierne nieuzasadnione typem umowy świadczenia. W szczególności obserwuje się przypadki:

• wprowadzania rażąco wysokich kar umownych,

• nakładania na wykonawcę obowiązku szczegółowej weryfikacji dokumentacji projektowej dostarczanej przez zamawiającego - pod rygorem utraty uprawnień,

• zobowiązań wykonawcy do zwolnienia zamawiającego od wszelkiej odpowiedzialności z tytułu roszczeń osób trzecich, w tym także roszczeń, których źródłem są zdarzenia zawinione wyłącznie przez zamawiającego.

Wobec niemożności negocjowania gotowej już treści umowy jedynym trybem, w jakim wykonawcy próbują ukształtować treść umowy w sposób bardziej równoprawny, jest odwołanie się do środków odwoławczych, przewidzianych przepisami p.z.p. Jednak zasadniczą przesłanką ochrony w tym trybie jest naruszenie interesu prawnego wykonawcy w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Często jednak niekorzystne zapisy umowy nie stanową same przez się naruszenia ustawy, co pozbawia wykonawcę realnej możliwości wpływania na treść łączącej go z zamawiającym czynności prawnej. Mimo to należy postulować częstsze niż obecnie powoływanie się przez oferentów na naruszenie - poprzez sformułowanie skrajnie niekorzystnych dla wykonawców warunków umowy - dyspozycji art. 7 ust. 1 p.z.p., nakazującego równe traktowanie wykonawców. Może się np. okazać, iż w przypadkach ustanawiania drastycznie wysokich kar umownych żądania zawarcia przez wykonawcę kosztownych i zróżnicowanych rodzajów ubezpieczenia czy też nakładania na wykonawcę odpowiedzialności na zasadzie ryzyka względem osób trzecich zamawiający preferuje wykonawców silniejszych ekonomicznie, których bardziej rozbudowana struktura kapitałowa pozwala na podjęcie ryzyka finansowego zawarcia umowy o tak niekorzystnym rozkładzie praw i obowiązków.

Zasady konkurencji

Należy pamiętać że art. 29 ust. 2 ustawy p.z.p. zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.(....) przez utrudnienie uczciwej konkurencji należy rozumieć opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (z wyjątkiem sytuacji zastrzeżonych w ustawie), lub poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę), lub konkretny produkt. W szerokim rozumieniu tego przepisu ograniczenie zasady uczciwej konkurencji może nastąpić w wyniku opisania przedmiotu zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny, że ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego. Zamawiający, określając warunki podmiotowe udziału w postępowaniu podlega pewnym ograniczeniom, wynikającym z regulacji ustawowych i aktów wykonawczych oraz z charakteru zamówienia, które powinny być dostosowane do wielkości i stopnia skomplikowania zamówienia oraz sytuacji na rynku. Zamawiający nie może określać minimalnych wymagań wykraczających ponad to, co jest konieczne do osiągnięcia celu zamawiającego, tj. należytego wykonania zamówienia publicznego (orzeczenie KIO z 7 stycznia 2008 r., KIO/UZP 100/07).

Propozycje zmian

W świetle powyższych rozważań wydaje się, iż celowa byłaby interwencja ustawodawcy polegająca na uregulowaniu w ustawie istotnych postanowień umowy, tak jak ma to miejsce już np. w przypadku wysokości, rodzajów i trybu pobierania oraz zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Można również rozważać wprowadzenie do ustawy wykazu niedopuszczalnych klauzul umownych na wzór regulacji zawartych w kodeksie cywilnym dotyczących konsumentów.

LESZEK MOKOSA

główny specjalista ds. prawnohandlowych Mostostal Warszawa

PODSTAWA PRAWNA

• Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.).

Przygotuj się do stosowania nowych przepisów!
Przygotuj się do stosowania nowych przepisów!

Poradnik prezentuje praktyczne wskazówki, w jaki sposób dostosować się do zmian w podatkach i wynagrodzeniach wprowadzanych nowelizacją Polskiego Ładu.

Tyko teraz książka + ebook w PREZENCIE
Źródło: GP
Czy ten artykuł był przydatny?
tak
nie
Dziękujemy za powiadomienie
Jeśli nie znalazłeś odpowiedzi na swoje pytania w tym artykule, powiedz jak możemy to poprawić.
UWAGA: Ten formularz nie służy wysyłaniu zgłoszeń . Wykorzystamy go aby poprawić artykuł.
Jeśli masz dodatkowe pytania prosimy o kontakt

Komentarze(0)

Pokaż:

Uwaga, Twój komentarz może pojawić się z opóźnieniem do 10 minut. Zanim dodasz komentarz -zapoznaj się z zasadami komentowania artykułów.
    QR Code
    Moja firma
    Zapisz się na newsletter
    Zobacz przykładowy newsletter
    Zapisz się
    Wpisz poprawny e-mail
    Problemy firm widoczne na długo przed niewypłacalnością
    Z danych Krajowego Rejestru Długów wynika, iż 1/3 bankrutów i 1/4 restrukturyzowanych przedsiębiorstw nie płaciła swoim kontrahentom już na 2 lata przed ogłoszeniem niewypłacalności.
    Ceny mieszkań w Polsce osiągnęły maksimum w połowie 2022 roku? Niewykluczone
    Czekaliście ze sprzedażą mieszkania, aż ceny osiągną apogeum? No więc, chyba pora udać się do pośrednika obrotu nieruchomościami. Ceny sprzedaży mieszkań, w niektórych miastach zaczęły spadać, a ponadto serwisy nieruchomościowe puchną od ofert z rynku wtórnego.
    Nowoczesna komunikacja PR elementem inwestycji biznesu
    Cyfryzacja, zmiana pokoleniowa i coraz bardziej wymagający rynek. Nawet w niedalekiej przyszłości prowadzenie biznesu będzie całkowicie innym wyzwaniem, aniżeli kilka lat temu. Dynamiczna transformacja społeczno-gospodarcza wymaga od przedsiębiorców jeszcze szerszego spojrzenia zarówno na swoich klientów, jak i inwestorów, kontrahentów, czy sam zespół.
    Elektrownie atomowe. Czy powstaną w Polsce?
    Pięć ośrodków będzie uczestniczyć w procesie licencjonowania i kontroli elektrowni jądrowej. Prezes Państwowej Agencji Atomistyki zdecydował o przyznaniu autoryzacji dla ośrodków naukowo-badawczych.
    Rynek nieruchomości komercyjnych w Polsce
    Mimo zawirowań geopolitycznych i gospodarczych ostatnich miesięcy, polski rynek nieruchomości komercyjnych zakończył pierwsze półrocze niezłym wynikiem. Należy jednak pamiętać, że echa tych zawirowań nie widać jeszcze w wynikach drugiego kwartału 2022 roku.
    Spółdzielnie mieszkaniowe podwyższają czynsze. Winne ceny energii
    Czy po wakacjach kredytowych pojawi się postulat wakacji czynszowych? Opłaty rosną a zarządcy tłumaczą, że nie oni są winni. Znaczną część czynszu stanowi energia – ogrzanie wody i mieszkań oraz prąd w częściach wspólnych. Dodatkowo inflacja wpływa na ceny usług niezwiązanych bezpośrednio z energią. Niestety nic nie wskazuje, żeby najnowsze podwyżki miały być ostatnimi.
    Dopłaty do innych niż węgiel źródeł ciepła - projekt
    W wykazie prac legislacyjnych rządu opublikowano projekt ustawy regulujący m.in. jednorazowe dodatki dla ogrzewających swoje domy paliwem innym niż węgiel.
    Zaostrzanie nadzoru rejestrowania sprzedaży
    Resort finansów pracuje nad zmianami prawa, które zabezpieczą źródła wpływów podatkowych państwa. Proponowane zmiany dotyczą głównie fiskalizacji sprzedaży przy użyciu kas w urządzeniach do automatycznego świadczenia usług i sprzedaży towarów. Do nowych przepisów będą musiały dostosować się kolejne grupy przedsiębiorców.
    Niskie ceny przyciągają Czechów na zakupy do Polski
    Czesi wciąż chętnie przyjeżdżają do Polski na zakupy. Szczególnie atrakcyjne są ceny benzyny oraz artykułów spożywczych. Każda wizyta to oszczędność
    Co może od 2023 r. zastąpić opakowania plastikowe? [KOMENTARZ]
    Przepisy systematycznie będą ograniczać produkcję plastikowych opakowań. Czy jest alternatywa dla tworzyw sztucznych?
    Kryzys w związku z wojną w Ukrainie - wsparcie dla przedsiębiorców
    Pomoc będzie mogła być udzielana w formie pożyczek, zarówno mikro, małym, średnim, jak i dużym przedsiębiorcom. Do kiedy będzie można otrzymać wsparcie?
    Mandat za parkowanie na drodze wewnętrznej
    Mandat za parkowanie na drodze wewnętrznej? Dziś zastanowimy się nad tym czy jest możliwy, a jak tak to ile wynosi. Co mówią przepisy?
    Procenty z lokat przegrywają z inflacją w Polsce i UE
    Inflacja dwucyfrowa jednak odsetki w bankach niewiele wyższe niż przed wojną. To realia nie tylko polskie
    Ile jest fotoradarów w Polsce? A ile w Europie?
    Ile jest fotoradarów w Polsce? Dokładnie 587. Jak jednak ta liczba wypada na tle innych krajów Europy? W Wielkiej Brytanii jest ich 10-krotnie więcej.
    Polacy przenoszą się z mieszkań do domów
    Domy szybko zyskują na wartości oraz popularności wśród Polaków. Podobnie jak mieszkania są one dobrą inwestycją w dobie galopującej inflacji i potrafią ochronić oszczędności, a nawet je pomnożyć. Nic więc dziwnego, że przeznaczone pod nie grunty, sprzedają się dziś jak ciepłe bułeczki.
    PIE: w sierpniu indeks koniunktury spadł do 98,6 pkt
    Miesięczny Indeks Koniunktury Polskiego Instytutu Ekonomicznego i Banku Gospodarstwa Krajowego spadł w sierpniu o 3,8 pkt, do poziomu 98,6 pkt - przekazał PIE. Po raz pierwszy od lutego odczyt MIK jest poniżej poziomu neutralnego, co oznacza przewagę nastrojów negatywnych - dodano.
    50 mln zł rocznie na wykup byłych mieszkań pracowniczych
    50 mln rocznie przekaże polski rząd samorządom, które zdecydują się wykupić od podmiotów prywatnych dawne mieszkania pracownicze, aby ich lokatorom nie groziły podwyżki czynszu - powiedział PAP minister rozwoju i technologii Waldemar Buda w Zgierzu (woj. łódzkie), gdzie jest ok. 40 takich mieszkań.
    Przyczyny zużycia opon? Oto główni zabójcy ogumienia
    Przyczyny zużycia opon? Lista jest dość długa. Warto ją jednak poznać. W ten sposób kierujący może przedłużyć czas życia ogumienia w swoim aucie.
    Strefy czystego transportu w Polsce. Kto będzie pionierem?
    Strefy czystego transportu w Polsce. Co oznaczają? Czemu kierowcy ich nie chcą? I które miasto utworzy pierwszą? Sprawdźmy.
    E-commerce: zmiana zawartości maila po wysyłce? To możliwe!
    Zawartość wysłanego już maila można zmienić dzięki technologii real time content management (RTCM). Korzystanie z tego rozwiązania staje się coraz powszechniejszym trendem na polskim rynku e-commerce.
    Internet Rzeczy. Rewolucja, która w Polsce jest nowością
    Przedmioty połączone cyfrowo. Internet Rzeczy to technologia, od której w biznesie nie ma już odwrotu. Skoro tak, to dlaczego zaledwie 29 proc. firm w UE wykorzystuje IoT? Polska nie zaskakuje — znajdujemy się w ogonie wspólnoty. Nowe dane Eurostatu pokazują, jak wygląda wykorzystanie tej technologii w UE.
    Ceny luksusowych nieruchomości na świecie rosną wolniej, ale spadków nie widać.
    Na koniec drugiego kwartału 2022 roku firma Knight Frank opublikowała Prime Global Cities Index, czyli indeks śledzący ceny luksusowych nieruchomości na świecie w 45 miastach. Po dwóch latach, w trakcie których obserwowaliśmy historycznie najwyższą dynamikę wzrostu cen nieruchomości luksusowych widoczny jest spadek.
    Zakup mieszkania na osiedlu. Gdzie można kupić?
    W jakich inwestycjach deweloperzy mają ukończone mieszkania lub z bliskim terminem oddania? Jakie lokale są jeszcze w sprzedaży? W jakich cenach?
    Ile zostało już złożonych wniosków o wakacje kredytowe?
    Około 850 tys. wniosków o wakacje kredytowe złożono we wszystkich bankach - poinformował w środę prezes Związku Banków Polskich Krzysztof Pietraszkiewicz.
    Mandaty w wakacje 2022. Mamy rekordzistę. To OPP z Lublina
    Mandaty w wakacje 2022 nie będą niskie? Tylko w lipcu przekonało się o tym prawie 114 tys. kierowców. Tyle złapały rejestratory systemu CANARD ITD.