Jak przedsiębiorca ma prawidłowo uzupełnić dokumentację przetargową

Zmiany - zgodnie ze znowelizowanym art. 87 ust. 2 p.z.p. - mogą dotyczyć trzech kategorii omyłek: oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem ich konsekwencji rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W pierwszym i drugim przypadku mamy do czynienia z zamkniętym katalogiem omyłek, które mają charakter oczywisty, czyli pozwalają szybko ustalić, jaka była rzeczywista intencja wykonawcy. Natomiast w trzecim przypadku będzie obowiązywać katalog otwarty, w którym sam zamawiający oceni omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty

Oczywista omyłka pisarska to taki zapis w ofercie, z którego jasno wynika, że wystąpił niewłaściwy dobór słów, niezamierzona błędna pisownia, błąd językowy lub pominięcie jakiegoś wyrazu. Zdarzają się także sytuacje, gdy w kilku miejscach oferty podawane są dane dotyczące ilości wymaganych przez zamawiającego referencji i wykonawca zamiast trzech wpisze, że posiada dwie. Tymczasem do formularza ofertowego w rzeczywistości zostaną załączone trzy egzemplarze referencji. Wówczas również możemy mówić o omyłce pisarskiej.

Z kolei oczywistą omyłką rachunkową jest taki błąd, który polega na dokonaniu nieprawidłowego działania arytmetycznego. Z sytuacją taką mamy do czynienia, gdy wykonawca np. zamiast wskazać 50 sztuk dostarczonego towaru (jak chciał zamawiający w specyfikacji) wpisał 500 sztuk, ale przy obliczaniu ceny wziął pod uwagę wymagane 50 sztuk, co wynika z dalszej kalkulacji. Często zdarzają się także błędy przy obliczaniu ceny brutto uwzględniającej VAT, związanej z błędnym przemnożeniem ceny netto i właściwej stawki VAT. Taka omyłka może także zostać przez zamawiającego poprawiona. Do kategorii oczywistych omyłek rachunkowych nie możemy natomiast zaliczyć zastosowania przez wykonawcę innej stawki podatku VAT, niż wymagana przez zamawiającego. Taki błąd nie może być naprawiony na podstawie przepisów art. 87 p.z.p.

Czy wykonawca będzie mógł uzupełnić pełnomocnictwo do złożenia oferty?

Nowa wersja art. 26 ust. 3 p.z.p. przewiduje możliwość uzupełniania pełnomocnictw w przypadku ich niezłożenia lub złożenia wadliwego dokumentu pełnomocnictwa. Dotyczy to również pełnomocnictw do podpisania oferty, jeśli zamawiający takiego pełnomocnictwa zażądał. Jedynym ograniczeniem jest w tym przypadku obowiązek leżący po stronie wykonawcy, by uzupełniane pełnomocnictwa uwzględniało stan prawny i faktyczny obowiązujący najpóźniej na ostatni dzień terminu składania ofert lub ostatni dzień terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Data wystawienia dokumentu pełnomocnictwa powinna być datą sprzed terminu dokonania czynności i zakres udzielonego pełnomocnictwa powinien być zgodny z wolą mocodawcy i obejmować dokonane na jego podstawie czynności. Przykładowo, gdy wykonawcą jest konsorcjum, wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictwa należy kierować do każdego z wykonawców występujących wspólnie. Termin, w jakim dokument taki wykonawca powinien uzupełnić, wyznaczał będzie zamawiający.

W jaki sposób wykonawca będzie mógł uzupełnić dokumenty podmiotowe i przedmiotowe?

W przypadku uzupełniania dokumentów podmiotowych i przedmiotowych zastosowanie ma art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. Zatem wykonawca na żądanie zamawiającego w terminie przez niego wyznaczonym będzie musiał uzupełnić oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane usługi, dostawy i roboty budowlane wymagań stawianych przez zamawiającego - najpóźniej na dzień składania wniosków (ofert). Dokument potwierdzający spełnianie danego warunku będzie mógł być wystawiony z datą późniejszą niż termin składania ofert (wniosków), z jednoczesnym potwierdzeniem stanu faktycznego i prawnego obowiązującego najpóźniej na dzień składania ofert.

Jak wykonawca będzie mógł wykazać, że nie ponosi odpowiedzialności za nieuzupełnienie na wezwanie zamawiającego dokumentów?

Zamawiający ma prawo zatrzymać wadium w przypadku, gdy wykonawca w odpowiedzi na jego wezwanie nie złoży brakujących dokumentów lub oświadczeń. Aby zwolnić się od odpowiedzialności, przedsiębiorca będzie musiał udowodnić, że niewypełnienie przez niego wezwania zamawiającego wynikało z przyczyn nieleżących po jego stronie. Czyli firma posługując się wszystkimi możliwymi środkami dowodowymi będzie musiała wykazać, że pomimo dołożenia należytej staranności nie była w stanie uzyskać dokumentu. Dotyczy to np. takiej sytuacji, gdy wykonawca wystąpił do konkretnego urzędu, np. ZUS-u, nawet jeszcze przed terminem składania ofert, ale poinformowano go, że na zaświadczenie będzie musiał czekać 21 dni, a termin ten upływał po dacie składania ofert oraz po dacie wyznaczonej przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentu.

Ile razy wykonawca będzie mógł sam przedłużyć termin związania ofertą?

Zamawiający może się zwrócić do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na maksymalnie 60 dni i tylko jeden raz. Natomiast w przypadku przedłużenia terminu związania ofertą przez wykonawcę będzie on mógł przedłużać termin dowolną ilość razy, na dowolny okres.

Kiedy wykonawca zostanie wykluczony za niewykonanie lub nienależyte wykonanie w przeszłości innego zamówienia?

Fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia będzie musiał być stwierdzony prawomocnym orzeczeniem sądu wydanym w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania. Przez pojęcie orzeczenie sądu w polskim prawie należy rozumieć zarówno wyrok, postanowienie, jak i nakaz zapłaty. Wątpliwość wzbudza to, czy fakt niewykonania lub nienależytego wykonania potwierdzać może także wyrok sądu zagranicznego. Wydaje się, iż po uznaniu tego wyroku przez sąd w Polsce za obowiązujący na terenie Polski można będzie go również zaliczyć do tej kategorii orzeczeń. Rodzi się także pytanie: czy zawarcie przed sądem ugody, uwzględnienie zarzutu potrącenia oraz orzeczenie o obowiązku naprawienia szkody w na podstawie art. 46 par. 1 kodeksu karnego będzie stanowiło podstawę do wykluczenia. Według mnie tak.

Na zamawiającym będzie spoczywał obowiązek przekazania odpisu takiego orzeczenia prezesowi UZP. Jednak nie będzie środka, który dyscyplinowałby zamawiających niewykonujących tego obowiązku. Według mnie decyzja prezesa UZP o wpisaniu przedsiębiorcy na listę nierzetelnych wykonawców nie będzie miała charakteru decyzji administracyjnej.

Ponieważ jedynym środkiem dowodowym pozwalających wykazać niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia będzie prawomocne orzeczenie sądu, wykluczone będzie posłużenie się innymi dowodami. Zgodnie z art. 471 k.c. sąd bada przyczyny niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia i może oddalić powództwo, jeżeli uzna, że mimo zaistnienia szkody niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Natomiast w prawie zamówień publicznych nie przyjęto tej konstrukcji odpowiedzialności. Oznacza to, że w przypadku oddalenia przez sąd powództwa o naprawienie szkody z powodu braku winy dłużnika zamawiający będzie skutecznie mógł żądać wpisania wykonawcy na listę nierzetelnych wykonawców

W jakim zakresie można zmienić umowę w sprawie zamówienia publicznego?

Ostatnia nowelizacja p.z.p. wprowadziła większy rygoryzm w zakresie zasad zmiany treści umowy. Modyfikacja umowy będzie musiała być uprzednio przewidziana w ogłoszeniu lub specyfikacji. Według mnie konstrukcja przepisu nie jest poprawna. Ustawodawca zamiast lub powinien wpisać spójnik i, ponieważ musi być zgodność treści ogłoszenia z treścią specyfikacji.

Należy podkreślić, że nie zastrzeżono, aby zmiany umowy musiały być korzystne dla zamawiającego. Jeżeli więc nie zastrzeżono w treści ogłoszenia (specyfikacji) dopuszczalności wprowadzenia waloryzacji w trybie art. 357¹ k.c., przyjąć należy, że strony wyłączyły taką możliwość. Możliwe jest również zastrzeżenie, że zmiana stawki VAT - w czasie obowiązywania umowy będzie uwzględniana przy wzajemnych rozliczeniach stron umowy. Zamawiający będzie mógł również ustalić, że może nastąpić np. zmiana sposobu spełnienia świadczenia oraz zmiana przedmiotu świadczenia. Katalog zmian, które ustala zamawiający, powinien być określony w sposób wyraźny i czytelny. Zamawiający ponosi bowiem odpowiedzialność administracyjną, jeżeli dokona zmian w zawartej umowie z naruszeniem przepisów ustawy.

Kliknij aby zobaczyć ilustrację.

Bogdan Janicki

adwokat, były sędzia i radca prawny, były arbiter przy prezesie UZP, atestator. Wykładowca na Studium Prawa Zamówień Publicznych na Uniwersytecie Łódzkim

 

Rozmawiała EWA GRĄCZEWSKA-IVANOWA

PODSTAWA PRAWNA

• Ustawa z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 171, poz. 1058).