Umowy w nowym prawie zamówień publicznych - część 2

Zmiana i odstąpienie od umowy

Poszerzenie katalogu przesłanek zmiany umowy zostało dokonane nowelizacją ustawy z dnia 22 czerwca 2016 roku implementującą postanowienia Dyrektyw 2014/24/UE oraz 2014/25/UE.

Miało ono na celu zwiększenie elastyczności w zakresie zmiany umowy. Zasadne jest więc pozostawienie stronom w tym zakresie możliwej swobody przyczyniającej się do efektywniejszej realizacji zdań publicznych. Ograniczona jest ona przy tym koniecznością zapewnienia przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, której wyrazem jest zamknięty kształt katalogu przesłanek zmiany umowy.

Zaproponowano zasadniczo zachowanie kształtu regulacji dotyczących zmian umowy przy ewentualnym jej doprecyzowaniu, w szczególności w zakresie zmian podmiotowych oraz dostosowaniu do regulacji kodeksu cywilnego, a także rozszerzenie obowiązku publikacji zmian umowy.

Istotne zmiany umowy, tzn. takie, które  powodują, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy (art. 454 pzp) wymagają przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia.

Dopuszczalna jest zmiana umowy (art. 455 pzp) bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia m.in.:

1. 1. jeżeli konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy, po dokonaniu zmiany umowy zamieszcza ogłoszenie o zmianie umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej;
2. 2. jeżeli łączna wartość jest mniejsza niż progi unijne oraz jest niższa niż 10% wartości pierwotnej umowy, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo 15%, w przypadku zamówień na roboty budowlane, a zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy.

Przepisy nowego prawa zamówień publicznych doprecyzowują również regulacje dotyczące odstąpienia od umowy (art. 456 pzp). Zamawiający może odstąpić od umowy m.in.:

1. w terminie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o zaistnieniu istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub dalsze wykonywanie umowy może zagrozić podstawowemu interesowi bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwu publicznemu;
2. jeżeli wykonawca w chwili zawarcia umowy podlegał wykluczeniu na podstawie art. 108 pzp.

Jakie są przesłanki unieważnienia umowy?

Nowa ustawa zasadniczo zachowuje obowiązujące w poprzednim stanie prawnym regulacje dotyczące przesłanek unieważnienia umowy oraz porządkuje przepisy w tym zakresie.

Wprowadzono nową przesłankę dotyczącą unieważnienia umowy w przypadku niezastosowania przez zamawiającego przepisów ustawy pzp (art. 457 pzp). Wcześniej przepisy nie zawierały wprost takiej przesłanki unieważnienia umowy, co jak wskazywano było ewidentną luką prawną. Ominięcie stosowania przepisów pzp stanowi rażące naruszenie przepisów tej ustawy.

Proponowane jest również ujednolicenie przepisów dotyczących okresu w jakim możliwe będzie wystąpienie z powództwem o unieważnienie umowy do 4 lat (art. 459 ust. 2 i art. 460 pzp). Zasada pewności obrotu prawnego wymagała ujednolicenia kwestii wygaśnięcia uprawnienia do wystąpienia z powództwem o unieważnienie, niezależnie od przesłanek unieważnienia.

Zarządzanie procesem wykonania umowy oraz ewaluacja zamówienia

Z punktu widzenia ochrony interesu publicznego oraz efektywnego wydatkowania środków publicznych równie ważna, a niejednokrotnie nawet ważniejsza od prawidłowego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest realizacja umowy.

Bez należytego nadzoru nad realizacją umowy, w wielu przypadkach niemożliwe jest osiągnięcie celu postępowania, a uszczerbku poniesionego przez podmiot publiczny nie wyrównuje następcze dochodzenie od wykonawcy kar umownych czy odszkodowania.

Niezbędne było więc zwiększenie roli monitorowania realizacji kontraktu przez zamawiającego, a także wprowadzenie obowiązku ewaluacji zamówienia, które w większym stopniu zmotywują zamawiających do dbania o należytą realizację umów. Poprzednio obowiązujące regulacje, jedynie w szczątkowy sposób dotyczyły przedmiotowych kwestii.

Zasada współdziałania zamawiającego i wykonawcy na etapie realizacji umowy

Realizacja umowy nie jest zjawiskiem statycznym lecz dynamicznym i z wielu względów może być problematyczna. Trudności mogą powodować zaniedbania po stronie wykonawców, jak również brak współpracy ze strony zamawiających. Zdarzają się także czynniki niemożliwe do przewidzenia, które utrudniają wykonanie umowy. Zamawiający powinni dążyć do współdziałania z wykonawcami przy realizacji zamówienia. Niekorzystnym zjawiskiem jest sytuacja, w której dla stron umowy o zamówienie publiczne korzystniejszy jest spór sądowy niż realna współpraca w trakcie realizacji umowy.

W nowych przepisach wskazano wprost (art. 431 pzp) obowiązek współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonaniu umowy, w celu należytej realizacji zamówienia. Praktyka funkcjonowania rynku zamówień publicznych pokazuje, że strony w wielu przypadkach nie mają świadomości swoich obowiązków w tym zakresie. Wprowadzenie w/w zasady obliguje w bardziej wyraźny sposób strony do współpracy, co pozwoli uzyskać praktyczne korzyści i efekt w postaci prawidłowo wykonanego zamówienia.

Ewaluacja realizacji umowy

Zwiększenie efektywności wydatkowania środków publicznych jest możliwe również dzięki należycie przeprowadzonej ewaluacji realizacji umowy. Dzięki przeanalizowaniu treści umowy oraz sposobu jej realizacji, zamawiający może wdrożyć zmiany mające na celu poprawę procesu zakupowego w odniesieniu do zamówień podobnego typu w przyszłości.

Obecnie, praktyka ta nie jest dostatecznie wykorzystywana jako narzędzie do poprawiania jakości realizacji zamówień. W wielu przypadkach zamawiający mimo pojawienia się problemów na etapie realizacji umowy wykorzystują nadal te same specyfikacje, które w kolejnych zamówieniach mogą sprawiać podobne trudności w należytej realizacji zamówień.

Nowe przepisy (art. 446 pzp) wprowadzają obowiązek przygotowania raportu z realizacji zamówienia, w którym zamawiający dokonuje ewaluacji realizacji umowy - w określonych w ustawie przypadkach.

Obowiązek powstanie jeżeli:

1. 1. na realizację zamówienia wydatkowano kwotę wyższą co najmniej o 10% od wartości ceny ofertowej;
   2. na wykonawcę zostały nałożone kary umowne w wysokości co najmniej 10% wartości ceny ofertowej;
   3. wystąpiły opóźnienia w realizacji umowy
   4.  zamawiający lub wykonawca odstąpił od umowy w całości lub w części, albo dokonał jej wypowiedzenia w całości lub w części.

Niezależnie od powyższego zamawiający może sporządzić raport z realizacji zamówienia w przypadku każdego zamówienia objętego stosowaniem przepisów ustawy Pzp.                                       

W przypadkach innych niż wyżej wymienione sporządzenie raportu pozostawione jest uznaniu zamawiającego.

Raport zawiera:

1. wskazanie kwoty, którą wydatkowano na realizację zamówienia, oraz porównanie jej z kwotą wynikającą z szacowania wartości zamówienia oraz ceną całkowitą, podaną w ofercie albo maksymalną wartością nominalną zobowiązania zamawiającego wynikającą z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe;
2. wskazanie okoliczności, o których mowa powyżej, oraz przyczyn ich wystąpienia;
3. ocenę sposobu wykonania zamówienia, w tym jakości jego wykonania;
4. wnioski co do ewentualnej zmiany sposobu realizacji przyszłych zamówień lub określenia przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem celowości, gospodarności i efektywności wydatkowania środków publicznych.

Obowiązek zamieszczania ogłoszenia o wykonaniu umowy

Zgodnie z art. 448 pzp Zamawiający, w terminie 30 dni od wykonania umowy, zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o wykonaniu umowy. Powyższy obowiązek dotyczy zarówno postępowań krajowych, jak również postępowań o wartościach równych i przekraczających progi unijne, a ogłoszenie o wykonaniu umowy w każdym przypadku zamieszczane będzie tylko w Biuletynie Zamówień Publicznych.

Stosownie do treści art. 267 ust. 3 pzp Zamawiający jest obowiązany udokumentować zamieszczenie ogłoszenia o wykonaniu umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych i przechowywać dowód jego zamieszczenia.

Przepisy przejściowe

Do umów zawartych przed dniem 1 stycznia 2021 r. oraz po tej dacie, ale będących następstwem postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie nowej ustawy pzp zastosowanie znajdzie przepis intertemporalny, tj. art. 91 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020).

Zgodnie z tym przepisem do umów w sprawie zamówienia publicznego oraz umów ramowych, zawartych przed dniem 1 stycznia 2021 r. albo po dniu 31 grudnia 2020 r., w następstwie postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe.

A zatem do tego typu umów zastosowanie znajdą przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r.

Piotr Nowaczyk

Więcej informacji znajdziesz w serwisie MOJA FIRMA

Podstawa prawna

• ustawa z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r.poz. 2019)
• ustawa z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020)
• ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020r poz. 1740)
• uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, druk nr 3624 Sejmu VII Kadencji
• Koncepcja nowego Prawa Zamówień Publicznych, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, Minister Przedsiębiorczości i technologii, Warszawa 2018
• Materiały informacyjne Urzędu Zamówień Publicznych, www.uzp.gov.pl