Dyskryminujące postanowienia w specyfikacjach

Eksperci alarmują, że w najbliższym czasie czeka nas w zamówieniach publicznych powrót do praktyk, które już dawno zostały uznane przez zespoły arbitrów za niedozwolone. Zamawiający coraz śmielej stosują triki prawne, które eliminują z wyścigu po zamówienia publiczne wielu przedsiębiorców.

- Radykalne ograniczenie możliwości wnoszenia środków odwoławczych sprawia, że niemal każdy przepis może zostać ominięty przez zamawiającego, a wykonawca nic nie będzie mógł zrobić - obawia się Jerzy Pieróg, radca prawny specjalizujący się w problematyce zamówień publicznych.

Niekorzystne praktyki

Już na etapie wstępnym przedsiębiorcy powinni zachować szczególną czujność. Uprzywilejowanie zaprzyjaźnionego wykonawcy może mieć charakter subtelny, wręcz niezauważalny.

- Wystarczy, że na etapie przygotowania postępowania zamawiający ustali bardzo krótki termin na składanie ofert. W efekcie znacznie mniej przedsiębiorców jest w stanie przygotować dobre i kompletne oferty. Jeśli do tego zamawiający zamieści ogłoszenie o przetargu np. w piątek, wtedy większość potencjalnie zainteresowanych wykonawców dowie się o postępowaniu dopiero w poniedziałek. Zdarza się, że zamawiający nieoficjalnie poinformuje o przetargu zaprzyjaźnionego wykonawcę, który dzięki temu ma ogromną przewagę nad pozostałymi konkurentami. Uzyskuje więcej czasu na skompletowanie dokumentacji - tłumaczy Grzegorz Herc z Kancelarii Prawnej Grzegorz Herc.

Poważnym ograniczeniem konkurencji i jednocześnie naruszeniem zasady jawności postępowania jest niezamieszczanie przez zamawiających specyfikacji na stronie internetowej w przypadku przetargu nieograniczonego.

- Takie praktyki stosują nawet niektóre urzędy centralne. Proszę też pamiętać, że niezgodna z prawem jest również praktyka udostępniania na stronie internetowej tylko części specyfikacji istotnych warunków zamówienia np. bez dokumentacji projektowej - wskazuje Grzegorz Herc.

Dyskryminujące wymagania

Najgorsze w skutkach są jednak dyskryminujące zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

- Mimo że przepisy zakazują posługiwania się w opisie przedmiotu zamówienia konkretnymi znakami towarowymi, patentami lub wskazywania pochodzenia produktu, wystarczy choćby pobieżna lektura kilku specyfikacji zamieszczonych na stronach internetowych, aby się przekonać, że dziś zamawiający nagminnie naruszają ten zakaz - uzupełnia Grzegorz Herc.

- Zdarza się, że w opisie przedmiotu zamówienia pojawia się taki zapis, który preferuje jedną konkretną firmę. Przykładowo: zamawiający chcąc kupić preparat chemiczny stawia szczególne wymagania dotyczące składu takiej substancji, np. co do stężeń lub poszczególnych składników. A potem okazuje się, że taka receptura jest charakterystyczna tylko dla jednego producenta - mówi Robert Krynicki, radca prawny z Kancelarii Krynicki, Cieślik i Partnerzy.

Zakazane ograniczenia

Niezgodne z prawem jest także wymaganie od wykonawców oferowania wyłącznie produktów oryginalnych. Zamawiający powinni wprowadzić możliwość dostarczenia produktów równoważnych. Jednak to zamawiający określa, jaki produkt ma charakter równoważny. W przypadku samochodowych części zamiennych problem uregulowała Unia Europejska, ograniczając dyktat autoryzowanych serwisów. Dużo większe kontrowersje mamy jednak przy zamawianiu np. tonerów do drukarek. Przedsiębiorcy produkujący tzw. tonery regenerowane nie mają żadnych szans, gdyż w s.i.w.z. bywają zapisy mówiące np., że zaoferowany przedmiot musi być fabrycznie nowy lub nie może zawierać części z odzysku.

- Rozumiem racje zamawiających, którzy chcą mieć produkt nowy, ale z drugiej strony mam wrażenie, że pod płaszczykiem różnic jakościowych w ogóle nie daje się szansy konkurowania przedsiębiorcom z ogromnej branży, co więcej, działającej w sposób proekologiczny (odzysk tysięcy opakowań) - uważa Piotr Trębicki, radca prawny prowadzący zespół zamówień publicznych w Kancelarii Gessel.

- Najlepszym rozwiązaniem byłoby zawarcie kompromisu i dopuszczenie regenerowanych materiałów eksploatacyjnych. Wystarczyłoby wtedy wprowadzenie dodatkowych punktów procentowych za oferowanie wyrobów nowych. Natomiast zamawiający, którzy optują za zakupem urządzeń regenerowanych, mogliby posługiwać się kryterium proekologicznym - dodaje.

Niejasne określenia

Zdarza się, że zamawiający wymaga od wykonawców wykazania się wykonaniem dostaw lub usług na konkretny rodzaj wyrobów. Niestety, orzecznictwo arbitrów w tym zakresie bywało różne i zdarzało się, że arbitrzy dawali się zwieść zamawiającym, którzy w ten sposób faktycznie opisywali w s.i.w.z. konkretny produkt.

- Wykazy dostaw i usług oraz tzw. referencje są dokumentem podmiotowym, a nie przedmiotowym. Mają potwierdzić, że wykonawcy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał techniczny, a także dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a nie, że przedmiot jego oferty jest poprawny. Celem obowiązujących przepisów nie było bowiem sprawdzanie, czy wykonawca w przeszłości wykonał dostawy tego samego przedmiotu zamówienia (wówczas nikt nie mógłby wprowadzić na rynek nowego towaru), ale sprawdzenie, czy wykonawca w ogóle potrafi wykonać dostawy lub usługi w sposób należyty - uważa Piotr Trębicki.

- Bardzo naganną praktyką jest stosowanie przez zamawiających niejasnych kryteriów oceny ofert. Przykładowo przy przetargach na usługi szkoleniowe organy administracji proponują obok kryterium ceny inne niedookreślone, wręcz subiektywne kryteria, np. zastosowana metodologia. Przy czym dokładnie nie wiadomo, jak punktowana jest dana metoda szkoleniowa - wskazuje Grzegorz Herc.

Działania zniechęcające

- Skuteczną metodą pośredniego ograniczania konkurencji - zupełnie zgodną z obowiązującym prawem - jest metoda łączenia w jednym postępowaniu kilku przedmiotów zamówienia. Wówczas wiele mniejszych wykonawców nie jest w stanie ubiegać się o bardzo duże zamówienie - mówi Grzegorz Herc.

Zamawiający dołączają do s.i.w.z. istotne postanowienia przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niekiedy celowo jednak zamieszczają bardzo zniechęcające zapisy przyszłej umowy, np. wysokie kary umowne.

Jak zamawiający może dyskryminować przedsiębiorców

Kliknij aby zobaczyć ilustrację.

SŁOWNIK

Specyfikacja istotnych warunków zamÓwienia (s.i.w.z.) - to podstawowy dokument sporządzany przez zamawiającego na etapie przygotowania postępowania. Na jej podstawie wykonawcy przygotowują swoje oferty.

Ewa GrĄczewska-Ivanova

ewa.graczewska-ivanova@infor.pl