Zamawiający musi umieścić ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w sposób, który umożliwi udział w nim wszystkim przedsiębiorcom na rynku wewnętrznym Unii Europejskiej.
Zmiana prawa
Rada Ministrów przyjęła projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych (p.z.p.). Głównym jego celem jest dalsza decentralizacja zasad udzielania zamówień publicznych w celu ułatwienia beneficjentom uzuskania środków z funduszy strukturalnych UE.
Poniżej progów – Traktat
Projekt przewiduje znaczne podniesienie progów stosowania p.z.p., co jest dopuszczalne w świetle prawa wspólnotowego w granicach wyznaczonych przez dyrektywy. Problem dotyczy środków ochrony prawnej dla zamówień podprogowych, a ściślej ich praktycznego braku. Mimo że przepisy dyrektyw UE i naszej ustawy p.z.p. nie mają w takich wypadkach zastosowania, nie zwalnia to podmiotów zamawiających na rynku europejskim od stosowania podstawowych zasad rynku wewnętrznego UE określonych wprost w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską (TWE). W grę wchodzą takie przepisy, jak art. 28 – swoboda przepływu towarów, art. 43 – prawo przedsiębiorczości, art. 49 – swoboda świadczenia usług. Z zasad tych wynikają obowiązki w zakresie niedyskryminacji, równego traktowania, przejrzystości, proporcjonalności i wzajemnego uznawania.
Minimalne standardy
Komisja Europejska opracowała Komunikat dotyczący prawa wspólnotowego w dziedzinie udzielania zamówień (Dz.Urz. UE 2006/C 179/02 z 1.08.2006 r.) – dalej: Komunikat. Stanowi on podsumowanie orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS), który wskazał na bezpośrednie obowiązywanie ww. przepisów traktatowych do udzielanych zamówień podprogowych.
Zgodnie z orzecznictwem ETS, konieczne jest zagwarantowanie obowiązku przejrzystości. Warunek ten jest spełniony, gdy zamawiający umieści ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego w sposób, który umożliwi wyrażenie zainteresowania wszystkim przedsiębiorcom na rynku wewnętrznym UE, m.in. w internecie, prasie czy też fakultatywnie w bazie danych UE zamówień publicznych (TED). Odstąpienie od obowiązku publikacji ogłoszenia może być uzasadnione jedynie pilną koniecznością związaną z nieprzewidzianymi okolicznościami lub w przypadku zamówień, których przedmiot może być zrealizowany tylko przez jednego wykonawcę.
Konieczne jest zapewnienie bezstronności procedur przetargowych w zakresie niedyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia, równego dostępu wszystkich podmiotów ze wszystkich państw członkowskich, wzajemnego uznawania dokumentów, zapewnienia odpowiednich terminów, przejrzystości i obiektywnego podejścia.
Kolejnym wymogiem jest zagwarantowanie mechanizmu kontroli bezstronności zastosowanych procedur. W tym celu państwa członkowskie są zobowiązane do wprowadzenia procedur, zgodnie z którymi zamawiający będą zobowiązani do wskazania motywów decyzji powodującej negatywne konsekwencje dla oferentów, od której powinna być zagwarantowana skuteczna droga odwoławcza.
W projekcie jedynie protest
W tym kontekście trudno uznać protest do zamawiającego za odpowiedni środek odwoławczy dla zamówień podprogowych, jak to przewidziano w projekcie ustawy nowelizującej p.z.p. W przypadku konfliktu interesów z wykonawcą zamawiający jest bowiem stroną sporu i jego rozstrzygnięcie nie spełnia kryterium bezstronności. Brak możliwości odwołania do bezstronnego podmiotu od decyzji zamawiającego stanowi, w świetle orzecznictwa ETS, naruszenie TWE.
Uprawnienie wykonawcy korzystania z ochrony sądowej określone w Konstytucji RP oraz kodeksie postępowania cywilnego w postaci możliwości wytoczenia zamawiającemu powództwa o stwierdzenie nieważności umowy zawartej z naruszeniem prawa lub powództwa odszkodowawczego rodzi natomiast wątpliwości co do spełniania kryterium skuteczności, mając na względzie możliwy termin wydania orzeczenia przez sąd i spoczywający na wykonawcy ciężar dowodu.
A może sąd polubowny?
Niezależnie od tego, czy wymogi określone w komunikacie KE zostaną uwzględnione w ramach obecnej nowelizacji, nie ma przeszkód, aby beneficjenci korzystający ze środków strukturalnych w regulaminach udzielania zamówień podprogowych stosowali odpowiednie zapisy na sąd polubowny w rozumieniu kodeksu postępowania cywilnego. Pozwoli to, w razie kontroli, uniknąć zarzutu niezgodności z TWE, a tym samym konieczności zwrotu środków otrzymanych z UE.
W tym kontekście, de lege ferenda, mając na uwadze znaczne podniesienie progów, należy rozważyć uwzględnienie w projekcie ustawy przepisów, wprowadzających powiązanie instytucji sądu polubownego z ustawą p.z.p., co będzie nakładało na zamawiających obowiązek powołania na obiektywnych zasadach komisji (sądu), która w sposób bezstronny rozpatrywałaby odwołania od protestów wykonawców. Wydaje się, że wprowadzenie wskazanych propozycji nie ograniczyłoby w istotny sposób zamawiających i nie wydłużyłoby nadmiernie czasu trwania postępowania, natomiast z pewnością przyczyniłoby się do większej pewności prawnej wśród wykonawców, ale również i samych zamawiających.
