Spółki wybiorą najkorzystniejsze prawo

Komisja Kodyfikacyjna Prawa Cywilnego przygotowała dwie obszerne nowelizacje kodeksu spółek handlowych, których celem jest implementacja dwóch dyrektyw: Dziesiątej Dyrektywy w sprawie transgranicznego łączenia się spółek z 26 października 2005 r. (2005/56/WE) oraz Dyrektywy z 6 października 2006 r. (2006/68/WE), zmieniającej Drugą Dyrektywę (77/91/EWG) w sprawie tworzenia spółek akcyjnych i utrzymywania oraz zmian wysokości ich kapitału. O ile implementacja Dziesiątej Dyrektywy była obligatoryjna, o tyle implementacja zmian wprowadzonych Drugą Dyrektywą jest już dobrowolna. Przyczyną przyjęcia przez Komisję Kodyfikacyjną zmian Drugiej Dyrektywy jest ewolucja postrzegania kapitału zakładowego jako instrumentu ochrony wierzycieli spółek. Tradycyjnie przypisywana instytucji kapitału zakładowego funkcja gwarancyjna, mająca chronić wierzycieli spółek przed niewypłacalnością tych ostatnich, podlega na przestrzeni ostatnich lat nasilającej się krytyce.

Twórcza implementacja

W przypadku implementacji zmian Drugiej Dyrektywy polski ustawodawca nie będzie miał dylematu: czy wybrać między wariantem pełnej harmonizacji a wariantem minimalistycznym (harmonizacja tylko w takim zakresie, w jakim bezwzględnie wymaga tego dyrektywa). Dyrektywa zezwala na przyjęcie bardziej elastycznych reguł związanych z konstrukcą kapitału zakładowego. Dotyczą one: badań niektórych wkładów niepieniężnych przez biegłego rewidenta, zasad nabywania przez spółkę własnych akcji, zakazu finansowania przez spółkę nabycia emitowanych przez nią akcji, obniżenia kapitału zakładowego. Jest to zatem akt, który umożliwia państwom członkowskim wprowadzenie rozwiązań promujących krajowe prawo spółek. Nakłada zatem obowiązek dokonywania przemyślanej i twórczej implementacji, a nie mechanicznego dostosowania przepisów krajowych w myśl powiedzenia musimy, bo tak nakazuje Unia Europejska.

Konkurencyjne prawo

Komisja Kodyfikacyjna Prawa Cywilnego podjęła decyzję w sprawie transpozycji wszystkich rozwiązań, które proponuje Dyrektywa 2006/68/WE. Przemawiają za tym następujące powody:

- nie należy wprowadzać ograniczeń dopóki praktyka obrotu nie uzasadni takiego zabiegu negatywnymi skutkami działania regulacji. Obecne doświadczenia wskazują na potrzebę takiej regulacji,

- Polska powinna dążyć do tego, aby w granicach zakreślonych prawem Unii Europejskiej jej system prawny w zakresie prawa spółek był konkurencyjny wobec praw spółek innych państw członkowskich,

- pełna transpozycja wszystkich rozwiązań przewidzianych Dyrektywą 2006/68/WE może stać się jednym z kryteriów przy dokonywaniu przez przedsiębiorców wyboru prawa polskiego jako prawa właściwego dla tworzonych spółek akcyjnych. Pełna implementacja tej Dyrektywy jest więc jednym z czynników zapobiegających rozwinięciu się zjawiska korzystania przez przedsiębiorców z obcych typów osób prawnych dla prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce, a tym samym tendencji otwierających drogę do marginalizacji polskiego prawa spółek.

Transpozycja Dyrektywy 2006/68/WE może także przyczynić się do wyboru prawa polskiego jako systemu właściwego dla spółki powstającej w wyniku połączenia transgranicznego, dokonywanego na zasadach przewidzianych Dziesiątą Dyrektywą w sprawie transgranicznego łączenia spółek, a także dla wyboru Polski jako miejsca siedziby statutowej spółki europejskiej.

Większa elastyczność

Dyrektywa 2006/68/WE przewiduje umożliwienie wnoszenia aportów bez konieczności kontroli ich wyceny przez biegłych rewidentów, co upraszcza i przyspiesza procedurę wnoszenia wkładów niepieniężnych, a w konsekwencji tworzenia spółki akcyjnej lub podwyższania kapitału zakładowego spółki akcyjnej, i zmniejsza koszty tworzenia spółek akcyjnych i podwyższania ich kapitału akcyjnego. Zmniejszenie kosztów ma znaczenie w skali mikro dla konkretnej spółki, a w skali makro zmniejsza koszty transakcyjnej funkcjonowania obrotu gospodarczego, co zazwyczaj powinno przełożyć się na wzrost inwestycji i zmniejszenie cen produktów i usług,

Dyrektywa zwiększa również elastyczność w zakresie nabywania własnych akcji, co ułatwia: likwidowanie bieżących nadwyżek pieniężnych spółek, wdrażanie programów motywacyjnych dla osób kluczowych dla działalności spółek (tzw. opcje menedżerskie i pracownicze), które nabierają coraz większego znaczenia także w praktyce polskich spółek jako dodatkowy instrument wynagradzania i wiązania kluczowych menedżerów i pracowników ze spółką; elastyczne i szybkie reagowanie na zmieniającą się sytuację na rynku kapitałowym, wpływającą na cenę akcji spółek. W razie zaburzenia równowagi między popytem i podażą spółki dzięki nabywaniu własnych akcji mogą przyczyniać się do stabilizacji kursu giełdowego akcji w okresie nierównowagi, zapobiegając lub ograniczając w ten sposób nieuzasadnione ekonomiczną sytuacją finansową spółki wahania kursów akcji o charakterze spekulacyjnym.

Dyrektywa zezwala także na finansowania przez spółkę emitowanych przez nią akcji, co zwiększa elastyczność w zakresie zmian w strukturze akcjonariuszy, uwzględniając powszechnie akceptowane transakcje typu LBO i MBO tzw. wykupy lewarowane i wykupy menedżerskie. Poza tym Dyrektywa ta przewiduje lepszy kompromis między interesem spółki w przeprowadzeniu obniżenia kapitału zakładowego a interesem wierzycieli w uzyskaniu zabezpieczenia. Wierzyciele muszą bowiem wykazać zagrożenie dla swoich interesów oraz brak należytego zabezpieczenia.

Efektywność gospodarcza

Prawo spółek jest postrzegane przede wszystkim jako instrument ułatwiający prowadzenie działalności gospodarczej i zwiększający jej efektywność. Truizmem jest stwierdzenie, że najlepszy system prawny nie zastąpi mechanizmów gospodarczych, ale system prawny może je skutecznie blokować. Nietrafny wydaje się argument, że oznacza to odejście od problematyki ochrony wspólników i wierzycieli spółek. Nowe spojrzenie na prawo spółek powinno bowiem przyczynić się do promowania wysokich standardów prawnych, a w dłuższej perspektywie może stymulować harmonizację oddolną. Chodzi zatem nie o osłabienie bezpieczeństwa obrotu, ale o pogodzenie dwóch na pozór sprzecznych wartości, jakimi są bezpieczeństwo obrotu, osiągane przez wprowadzanie regulacji ograniczających swobodę instrumentów prowadzenia działalności gospodarczej, oraz efektywności działalności gospodarczej, osiąganej przez znoszenie barier prawnych narzucających sposób jej prowadzenia. W nowym podejściu, które wymusza rewolucję dotychczasowych instytucji prawnych dylemat bezpieczeństwo obrotu czy uproszczenie regulacji prawnych jest fałszywy. Bezpieczeństwo obrotu jest wartością, którą należy chronić, ale warto zarazem zadać sobie pytanie, czy nie można tego zrealizować poprzez regulacje prawne pozwalające na większą efektywność prowadzonej działalności.

DWA ETAPY ZMIAN

Komisja Europejska przewiduje dwuetapowe podejście do problematyki kapitału zakładowego. W pierwszym etapie zamiarem KE jest uproszczenie i uelastycznienie dotychczasowych rozwiązań dotyczących instytucji kapitału zakładowego. Etap ten realizuje zmiana Drugiej Dyrektywy. W drugim etapie zamiarem KE jest poddanie konsultacjom z państwami członkowskimi koncepcji wprowadzenia systemu ochrony wierzycieli alternatywnego wobec kapitału zakładowego, który w podstawowych zarysach zaproponowała grupa ekspertów, powołana przez Komisję. Komisja ma rozstrzygnąć, czy wskazane jest częściowe bądź całkowite uchylenie Drugiej Dyrektywy i zaproponowanie państwom członkowskim wdrożenia systemu alternatywnego na zasadzie dobrowolnej. Podobnie, jak w USA, państwa UE decydowałyby samodzielnie, czy w ramach krajowych porządków prawnych:

- utrzymują instytucję kapitału zakładowego;

- wprowadzają alternatywny system ochrony wierzycieli (np. testy wypłacalności i test stosunku aktywów do zobowiązań), czy pozostawiają spółkom wybór między instytucją kapitału zakładowego a systemem alternatywnym.

Państwa członkowie mają przedstawić wstępną opinię w tym zakresie już we wrześniu 2007 r.

prof. dr hab. Michał Romanowski z Kancelarii Romanowski i Wspólnicy, przewodniczący zespołu Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego ds. zmian w Prawie Spółek.

z Kancelarii Romanowski i Wspólnicy, przewodniczący zespołu Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego ds. zmian w Prawie Spółek.

Współautorem zmian k.s.h. jest dr Adam Opalski, członek zespołu KKPC ds. Zmian w Prawie Spółek.

członek zespołu KKPC ds. Zmian w Prawie Spółek.

MICHAŁ ROMANOWSKI

gp @infor.pl