Kategorie

Kiedy zamówienie nie może być powierzone podwykonawcom?

Paweł Sendrowski
inforCMS
Zasadniczo wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcą. W niektórych przypadkach powierzenie takie nie będzie jednak możliwe. Kiedy wykonawca nie może powierzyć zlecenia podwykonawcy?

Zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „Ustawą”) wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

Reklama


Na wstępie należałoby zaznaczyć, iż z treści ww. przepisu wynika po pierwsze, że zamawiający może w całości wyłączyć realizację zamówienia przez podwykonawców, a po drugie taka decyzja zamawiającego nie może być arbitralna, nieuzasadniona specyfiką przedmiotu zamówienia. Natomiast właśnie to sformułowanie „specyfika przedmiotu zamówienia” w praktyce wzbudza największe wątpliwości interpretacyjne.


Analizując niniejszy przepis, podkreślić należy, że stanowi on wyjątek od zasady, że wykonawcy przy realizacji zamówienia mają prawo powierzania zamówienia podwykonawcom, co determinuje znaczenie pojęcia „specyfika przedmiotu zamówienia”. Ponadto wprowadzenie przedmiotowej regulacji do Ustawy w 2008 roku miało na celu otwarcie rynku zamówień publicznych na mniejsze podmioty, które nie były w stanie ubiegać się o zamówienie, natomiast mogły uczestniczyć w realizacji jakiejś części zamówienia.


Zobacz: Zawieszenie i wznowienie działalności gospodarczej

Reklama


Definicja podwykonawstwa nie jest zawarta zarówno w polskim, jak i wspólnotowym systemie prawa, dlatego podejmowane są liczne próby zdefiniowania ww. pojęcia. W jednym z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) wskazano, że status podwykonawcy mieliby jedynie tacy, którzy na zlecenie wybranego wykonawcy bezpośrednio uczestniczyliby w pracach będących przedmiotem zamówienia. W ocenie KIO podwykonawstwo należałoby rozumieć jako zdjęcie z wykonawcy ciężaru spełnienia świadczenia (wyrok KIO z dnia 5 grudnia 2008 roku, KIO/UZP 1347/08). Z kolei w wyroku KIO z dnia 7 listopada 2012 roku (KIO 2204/12) orzeczono, że podwykonawstwo, które ma prawne znaczenie z punktu widzenia wykazania się określoną wiedzą i doświadczeniem, dotyczy realizacji robót samodzielnie przez podwykonawcę, na zasadach zbliżonych do wykonawcy. Pojęcie to nie obejmowałoby zatem udostępnienia sprzętu wraz z obsługą czy wykonywania czynności pomocniczych, podejmowanych wyłącznie pod nadzorem generalnego wykonawcy.


Ze względu na okoliczność, że ograniczenie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia należy traktować jako wyjątek, obowiązkiem zamawiającego przed podjęciem takiej decyzji jest wnikliwa analiza przedmiotu zamówienia - jego cech i właściwości, które uzasadniałyby konieczność wykonania przedmiotu umowy wyłącznie przez wykonawcę (lub wykonanie jakiejś części przez wykonawcę). Ponadto naruszeniem Ustawy może być niezawarcie w dokumentacji postępowania uzasadnienia, dlaczego dane zamówienie nie może być wykonywane przy udziale podwykonawców.


Zobacz: Dziedziczenie firmy po śmierci właściciela


Jakie zatem zamówienia mogłyby uzasadniać ograniczenie udziału podwykonawców, kiedy przedmiot zamówienia zezwala zamawiającym na powierzenie jego realizacji wyłącznie wykonawcy?


Z pewnością zamawiający uprawniony jest do rozważenia wyłączenia z udziału w zamówieniu podwykonawców w sytuacji, gdy jego wykonanie wymagać będzie szczególnego, osobistego doświadczenia, gdzie przedmiotem jest wykonanie jakiegoś dzieła (np. stworzenie utworu muzycznego, opracowanie jakiejś koncepcji, wykonanie ekspertyzy wymagającej szczególnej i specjalistycznej wiedzy). Najczęściej są to prace polegające na działalności twórczej, artystycznej czy szkoleniowej. Ich wykonanie wymaga posiadania szczególnych cech i zdolności, zwykle właściwych jednemu tylko podmiotowi. W konsekwencji zamawiający zakazuje ich powierzania podwykonawcom, którzy takich cech i zdolności mogą nie posiadać, gdyż może to prowadzić do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z jego oczekiwaniami.


Z kolei w przypadku robót budowlanych, gdzie za normę przyjmuje się korzystanie przez generalnych wykonawców z podwykonawców, często specjalizujących się w określonych branżach, co do zasady ograniczenie podwykonawstwa należałoby uznać za naruszające dyspozycję z art. 36 ust. 5 Ustawy.  Ograniczenie podwykonawstwa wpływa na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne przez wykonawców, a tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań o zamówienie publiczne.


Zobacz: Kiedy do prowadzenia firmy konieczne jest zezwolenie lub koncesja


Nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa stanowi zatem naruszenie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji. Inwestycje budowlane najczęściej realizowane są na zasadzie podwykonawstwa lub w ramach konsorcjów. Z uwagi na złożoność całego procesu inwestycyjnego rzadko bowiem zdarza się, by jeden podmiot był w stanie samodzielnie zrealizować całe przedsięwzięcie, bez korzystania z zasobów podwykonawców.


Dlatego też ograniczając udział podwykonawców w realizacji zamówień, których przedmiotem są roboty budowlane, instytucje zamawiające mogą narazić się na zarzut naruszenia art. 36 ust. 5 Ustawy. Natomiast można wyobrazić sobie zamówienia, których przedmiotem są roboty budowlane, a gdzie uzasadnione byłoby ograniczenie udziału podwykonawców - chociażby w przypadku prac sztukatorskich w obiektach zabytkowych, które mają charakter artystyczny, stylizacyjny, dekoracyjny lub wymagają szczególnych umiejętności i doświadczenia. Wydaje się uzasadnione, że zamawiający chciałby, aby tego rodzaju roboty wykonywane były przez podmiot posiadający takie doświadczenie, natomiast dopuszczając udział podwykonawców w żaden sposób, na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie ma możliwości weryfikacji tego, jakimi faktycznie kwalifikacjami legitymuje się podwykonawca.

 
Zobacz: Efektywne zarządzanie cenami to nie zmowa cenowa


Paweł Sendrowski

radca prawny, wspólnik zarządzający w kancelarii Wielkopolska Grupa Prawnicza

 

Czy ten artykuł był przydatny?
tak
nie
Dziękujemy za powiadomienie
Jeśli nie znalazłeś odpowiedzi na swoje pytania w tym artykule, powiedz jak możemy to poprawić.
UWAGA: Ten formularz nie służy wysyłaniu zgłoszeń . Wykorzystamy go aby poprawić artykuł.
Jeśli masz dodatkowe pytania prosimy o kontakt

Komentarze(0)

Uwaga, Twój komentarz może pojawić się z opóźnieniem do 10 minut. Zanim dodasz komentarz -zapoznaj się z zasadami komentowania artykułów.
    QR Code
    Moja firma
    1 sty 2000
    16 cze 2021
    Zakres dat:

    Inflacja - maj 2021 r.

    Inflacja - maj 2021 r. - ile wyniosła? GUS zaprezentował wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych w maju 2021 r. Inflacja w maju okazała się niższa od wskaźnika podanego na początku czerwca w szybkim szacunku.

    Kto nie dostanie kredytu mieszkaniowego?

    Kredyt mieszkaniowy. Na brak pieniędzy banki nie mogą dziś narzekać. To pomaga im wypłacać Polkom rekordowe kwoty w formie kredytów mieszkaniowych. Nie jest jednak tak, że każdy chętny dostaje kredyt. Mniej więcej 3 osoby na 10 odchodzą z kwitkiem – sugerują szacunki BIK.

    Domek letniskowy - monitoring i inne smart zabezpieczenia

    Domek letniskowy - zabezpieczenia. W okresie wakacyjnym właściciele domków letniskowych znacznie częściej odwiedzają swoje oazy spokoju w górach, na wsi lub nad jeziorami. Weekendowe wypady, choć dające mieszkańcom miast upragnione wytchnienie od miejskiego zgiełku, wiążą się również z szeregiem czynności, o których trzeba pamiętać, aby właściwie zabezpieczyć domek przed wyjazdem. Podpowiadamy, jak w prosty sposób poprawić komfort i bezpieczeństwo w takich miejscach.

    Projektowanie osiedli - aktualne trendy

    Projektowanie osiedli. Czy pandemia zmieniła sposób projektowania osiedli mieszkaniowych? Jakie nowe rozwiązania wprowadzają deweloperzy, jeśli chodzi o aranżację budynków, części wspólnych i miejsc przeznaczonych do rekreacji w realizowanych projektach? Jakie trendy dają się zauważyć?

    Mieszkaniówka ma się dobrze. Deweloperzy biją kolejne rekordy

    Rynek nieruchomości. Ostatni rok wywołał sporo zamieszania w gospodarce światowej. Pomimo początkowych obaw, mieszkaniówka okazała się wirusoodporna, a rynek zalicza dalsze wzrosty. Nieruchomości wciąż drożeją, zainteresowanych zakupem nowego lokum nie brakuje, a deweloperzy osiągają rekordowe wyniki.

    Maksymalna opłata za śmieci uzależniona od ilości zużytej wody - zmiany w ustawie śmieciowej

    Maksymalna wysokość opłaty za odpady, obliczana na podstawie metody od ilości zużytej wody ma wynosić 7,8 proc. dochodu rozporządzalnego na 1 osobę ogółem za gospodarstwo domowe, tj. ok. 150 zł - poinformowało we wtorek 15 czerwca 2021 r. Centrum Informacyjne Rządu.

    Zawieranie umów w formie elektronicznej, zarządzanie dokumentami online. Czy prawnicy pozbędą się papierów?

    Zawieranie umów w formie elektronicznej. Tak jak biznesmeni rozpoczynający swoją karierę w latach 80-tych i 90-tych są przyzwyczajeni do noszenia znacznej ilości gotówki w kieszeni, tak prawnicy są przyzwyczajeni do wszystkiego, co jest „na piśmie”, „stwierdzone pismem”, ma „formę pisemną”, itp. Jak słusznie wskazała Rzecznik Generalna TSUE (w swojej opinii w sprawie C-258/16), teksty zapisuje się od tysięcy lat na różnych nośnikach – na glinianych tabliczkach, papirusie, marmurze czy granicie. Współcześnie coraz powszechniej używa się jednak elektronicznych środków przekazu. Odchodzi się od utożsamiania formy pisemnej wyłącznie z formą papierową (wydrukiem papierowym).

    Jak firma powinna informować o realizacji zadania publicznego?

    Od 25 czerwca br. będą obowiązywały nowe regulacje dla beneficjentów programów finansowanych z budżetu państwa lub z państwowych funduszy celowych, w tym z PFRON. Jakie obowiązki informacyjne ma firma?

    Zarządzanie firmą budowlaną - dostęp do danych w czasie rzeczywistym

    Zarządzanie firmą budowlaną. Sektor budowlany wyszedł obronną ręką z zawirowań związanych z pandemią koronawirusa. Duży wpływ miały m.in. inwestycje zakontraktowane jeszcze przed wybuchem pandemii. Jednak wydajność prac prowadzonych w zaostrzonym reżimie sanitarnym spadła o ok. 5-20 proc. (zob. Raport PZPB “Sektor budownictwa w obliczu COVID-19”). Poszukiwanie możliwości optymalizacji powinno być więc jednym z priorytetów tej branży. Szansą na znaczne poprawienie wyników oraz lepszą organizację pracy jest bieżący dostęp do danych oraz ich analiza, która pozwala podejmować słuszne decyzje biznesowe.

    Czy przedsiębiorca może sprawdzić kto jest zaszczepiony?

    Była wojna o maseczki, będzie o dowody szczepienia? Przedsiębiorcy mają wątpliwości, jak sprawdzać czy klient jest zaszczepiony. Jakie obowiązki ma pracodawca, a jakie prawa pracownik?

    Co 4 firma ma kłopoty ze spłata rat kredytu lub leasingu

    Co druga firma z sektora MŚP w ciągu ostatnich trzech miesięcy poniosła w związku z pandemią dodatkowe koszty. Pojawiły się problemy ze spłatą rat leasingu. Ale te wydatki to nie jedyne zmartwienie firm. Jakie kłopoty finansowe mają firmy?

    Rynek konsumenta. Kto kupuje zdalnie, a kto stacjonarnie?

    Zakupy przez internet zyskały przez pandemię. W wyniku kolejnych obostrzeń nakładanych na branżę i wielu tygodni niemal całkowitego zakazu handlu drogą stacjonarną dla wielu sklepów handel internetowy był jedynym kanałem dystrybucji.

    Wynajem - jedno mieszkanie, podwójny zysk

    Wynajem nieruchomości. W obliczu rosnącej inflacji, która w maju br. sięgnęła już blisko 5%, warto zastanowić się, co zrobić, aby zaoszczędzone pieniądze nie straciły na wartości. Jedną z inwestycji, po którą wciąż chętnie sięgają Polacy są nieruchomości. Mimo rosnących cen mieszkań, nadal jest to najbezpieczniejsza i najpewniejsza forma lokaty kapitału. Ponadto na rynku pojawił się nowy produkt mający przyspieszyć zwrot z takiej inwestycji – tzw. Wehikuł Inwestycyjny.

    Kiedy ruszy Krajowy Rejestr Zadłużonych?

    Krajowy Rejestr Zadłużonych miał zacząć działać w lipcu tego roku, ale poczekamy jeszcze na jego uruchomienie. Kto trafi do Krajowego Rejestru Zadłużonych?

    Mixed-use, czyli budownictwo wielofunkcyjne

    Budownictwo wielofunkcyjne - mixed-use. Nowoczesne kompleksy wielofunkcyjne, otwarte na interakcje społeczne i zapewniające lokalne potrzeby, które wygrywają dziś z tradycyjnymi biurowcami, wyznaczają kierunek rozwoju inwestycji w sektorze komercyjnym.

    Lokalny program "Mój Deszcz"

    Lokalny program "Mój Deszcz". Miejski program dotacji do łapania deszczówki, uzupełniający program centralny, rozpoczyna samorząd Gliwic. Na wykonanie zbiorników do łapania i wykorzystania wód deszczowych ma być przeznaczone do 4 tys. zł – w ramach półmilionowego budżetu.

    Zdjęcie samochodu z rejestracją nie narusza RODO

    Zdjęcie samochodu z rejestracją spokojnie można publikować. Powód? Numer rejestracyjny pojazdu nie stanowi danych osobowych.

    Cupra Ateca [TEST]: w 4,9 sek. do setki w... rodzinnym SUV-ie

    Cupra Ateca choć ma typowo rodzinne ubranie, oferuje kierowcy aż 300 koni. Czy takie połączenie sprawdza się na drodze?

    Jak sprawdzić numer PKK? Kierowcę czeka wizyta w urzędzie...

    Jak sprawdzić numer PKK? Niestety, ale ustawodawca nie przewidział możliwości sprawdzenia online. To oznacza, że kierowca musi zawitać w urzędzie.

    Co zawiera pakiet dla zagranicznych inwestorów?

    Proponowany pakiet dla zagranicznych inwestorów to m.in.: "jedno okienko", w którym firma będzie mogła ustalić wszystkie podatkowe aspekty inwestycji, czy możliwość odliczania VAT od usług finansowych.

    Rynek nieruchomości biurowych w Europie

    Rynek nieruchomości biurowych. Z powodu pandemii Covid-19 spadło zapotrzebowanie na biura w Europie i inwestycje w nowe nieruchomości. W Londynie ten trend zaczyna się odwracać. We Francji wzrasta zapotrzebowanie na zielone dachy i tarasy. W Szwecji myśli się o "biurach przyszłości". Nadal puste pozostają biura we Włoszech, Hiszpanii i Portugalii.

    Kasa fiskalna 2021 - rejestracja i zwolnienie

    Bez względu na rodzaj kasy przedsiębiorca ma obowiązek dokonania jej fiskalizacji i uzyskać numer ewidencyjny. Jak zarejestrować kasę fiskalną? Kto może to zrobić? Ile to kosztuje?

    Wniosek o dokonanie adnotacji w dowodzie rejestracyjnym

    Wniosek o dokonanie adnotacji w dowodzie rejestracyjnym: jak wygląda, jakie dokumenty do niego dołączyć i ile kosztuje załatwienie sprawy?

    Dlaczego pracownicy wolą model hybrydowy?

    Aż 61 proc. pracowników chce pracować w modelu hybrydowym, pracę wyłącznie z domu chciałoby świadczyć zaledwie 15 proc. Jak ten trend wpływa na rynek nieruchomości biurowych?

    Dlaczego ciągłość IT jest numerem 1 dla firm?

    Zdolność firm do szybkiego odtworzenia środowiska pracy w wyniku awarii lub cyberataku jest dziś wystawiana na bardzo trudną próbę. Bardzo wiele biznes „zawdzięcza” tutaj pandemii i powszechnemu przejściu na pracę zdalną.