Kategorie
Zaloguj się

Zarejestruj się

Proszę podać poprawny adres e-mail Hasło musi zawierać min. 3 znaki i max. 12 znaków
* - pole obowiązkowe
Przypomnij hasło
Witaj
Usuń konto
Aktualizacja danych
  Informacja
Twoje dane będą wykorzystywane do certyfikatów.

Udział podwykonawców w zamówieniach publicznych

Paweł Sendrowski
inforCMS
Prawo zamówień publicznych dopuszcza możliwość korzystania przez wykonawcę wyłonionego w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z podwykonawców w realizacji zamówienia.

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) - zwana dalej w treści „Ustawą”  mimo, że posługuje się pojęciem „podwykonawcy”, to jednak nie zawiera jego definicji. Również przepisy prawa cywilnego, które stosuje się, jeżeli przepisy Ustawy nie stanowią inaczej, nie definiują pojęcia „podwykonawca”. Można przyjąć, iż podwykonawstwo sprowadza się do wykonania przez wykonawcę części zamówienia publicznego z udziałem podmiotów zewnętrznych, tj. nie będących wykonawcami w rozumieniu Ustawy. Z kolei w jednym z orzeczeń Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) stwierdziła, iż  stosunki dostawców materiałów z wykonawcą robót budowlanych nie mają charakteru podwykonawstwa, są zwykłymi stosunkami gospodarczymi pomiędzy przedsiębiorcami w danej branży, opartymi na ogół o umowy sprzedaży lub dostawy (wyrok z dnia 14 listopada 2008 roku, KIO/UZP 1213/08).

Zgodnie z art. 36 ust. 5 Ustawy wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

Zatem, na gruncie obowiązujących przepisów zamawiający wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia np. (np. jeżeli zamówienie jest ściśle związane z konkretną grupą osób - prawników specjalizujących się w danej dziedzinie, czy ekspertów, od których wymaga się osobistego wykonawstwa, jeżeli jest to uzasadnione rodzajem świadczonych usług), może zastrzec w SIWZ, iż sam wykonawca, bez udziału podwykonawców jest zobowiązany wykonać zamówienie.  Przepisy Ustawy ustanowiły jako zasadę udział podwykonawców w realizacji zamówienia publicznego. Ograniczenie możliwości podwykonawstwa w zamówieniach publicznych traktowane jest tym samym jako wyjątek od zasady i powinno być interpretowane ściśle i bardzo ostrożnie.

Również prawo wspólnotowe - punkt (32) Preambuły do Dyrektywy 2004/18/WE stanowi zalecenie dopuszczania udziału podwykonawców w realizacji zamówień publicznych w celu zachęcenia ich do udziału w rynku zamówień publicznych.

Co prawda Ustawa wymaga wskazania przez wykonawcę już w ofercie części zamówienia, którą zamierza on powierzyć podwykonawcom, Ustawa milczy jednak co do sankcji za naruszenie tego obowiązku w trakcie realizacji zamówienia. Zapisy Ustawy w tym zakresie mają zatem jedynie charakter porządkowy i walor informacyjny, nie rodzą dalszych konsekwencji prawnych ani skutku zobowiązującego, co do sposobu wykonania zamówienia określonego w ofercie. Tym bardziej, że udział podwykonawców w realizacji zamówienia nie stanowi nigdy kryterium oceny ofert lub kryterium wyboru wykonawcy. Wskazanie więc przez wykonawcę zakresu prac, które zamierza powierzyć podwykonawcom, jest indyferentne z punktu widzenia rezultatów postępowania.

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny (m.in. Prof. dr hab. R. Szostak), na podstawie „art. 36 ust. 5 Ustawy wykonawca może swobodnie powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, nawet gdy uprzednio nie powywoływał się na ich potencjał doświadczenie i inne zdolności. Jest to bowiem rozwinięcie kodeksowej zasady z art. 356 kodeksu cywilnego (k.c.). Podwykonawstwo uważa się bowiem za pozytywny czynnik rynkowy, wzmacniający konkurencję, ponieważ sprzyja specjalizacji, umożliwia szerszą współpracę i rozwój postępu technicznego, obniża koszty transakcji, aktywizuje drobnych przedsiębiorców, itd.” Z tej przyczyny wynika fakt, że zamawiający nie powinien ograniczać swobody działania wykonawcy i jego możliwości posłużenia się podwykonawcą, w ten sposób stosuje de facto dyskryminację.

Potwierdza to także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 10 września 2009 r. KIO (KIO/UZP 1117/90) stwierdziła, że „samo niewypełnienie, nawet zgodnych z art. 36 ust. 4 Ustawy żądań zamawiającego dotyczących wskazania zakresu podwykonawstwa (np. nie podanie informacji o planowanym podwykonawstwie w przypadku gdy w rzeczywistości wykonawca zamierza wykonywać zamówienie lub jego część z pomocą podwykonawców), pozbawione jest jakichkolwiek negatywnych konsekwencji prawnych dla wykonawcy wyrażonych w Ustawie, tj. nie jest sytuacją opisaną w art. 24 lub 89 Ustawy, na podstawie których wykonawca może jedynie zostać pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia”.

Drugi wniosek wynikający z przepisu z art. 36 ust. 5 Ustawy jest taki, że zamawiający nie mogą żądać, aby w ofercie wykonawcy podawali nazwy (firmy) podwykonawców, którzy będą brać udział w realizacji zamówienia. Konstrukcja ww. przepisu wyraźnie wskazuje, że jedyną informacją, której żądają zamawiający, to jaka część zamówienia zostanie powierzona podwykonawcom.

Należy jednak przy tym pamiętać, że podania nazw podwykonawców zamawiający może żądać już na etapie zawierania umowy, zatem po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wynika to z faktu, że umowa ma charakter cywilno - prawny, jest czynnością wykraczającą poza ramy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego należy stosować przepisy kodeksu cywilnego. Zamawiający jest zatem uprawniony do takiego ukształtowania treści przyszłego stosunku prawnego, z którego wynikać będzie obowiązek skonkretyzowania podwykonawców biorących udział w wykonaniu zamówienia. Może ponadto (na zasadzie swobody umów) zastrzec w umowie określone sankcje i kary umowne na wypadek zmiany podwykonawcy w trakcie wykonywania umowy, bez zgody zamawiającego.

W związku z powyższym nasuwa się pytanie, czy zmiana podwykonawcy uczestniczącego w wykonaniu zamówienia i wskazanego z nazwy w umowie o udzielenie zamówienia publicznego jest  niedopuszczalną zmianą umowy, o której mowa w art. 144 Ustawy?  

Zgodnie z art. 144. Ustawy niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Należy w tym wypadku rozróżnić dwie sytuacje: zmiana podwykonawcy oraz zmiana podwykonawcy wraz ze zmianą zakresu zadań zleconych podwykonawcy. W pierwszym przypadku, jeżeli w umowie podwykonawcy zostali wskazani z nazwy, ich zmiana w trakcie wykonywania zamówienia, nie jest zmianą, o której mowa w art. 144 Ustawy. Zgodnie z brzmieniem ww. przepisu zakazana jest zmiana postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty. Natomiast w treści oferty (na etapie składania ofert) wykonawcy nie są zobowiązani do podawania nazwy (firmy) podwykonawców. Z kolei w drugim przypadku, jeżeli w umowie wskazano z nazwy podwykonawców z jednoczesnym określeniem zakresu wykonywanych przez nich zadań w stosunku do zakresu wskazanego w ofercie, wówczas można wysnuć wniosek, iż dochodzi do zmiany umowy. Pojawia się jednak kolejne pytanie, czy taka zmiana jest zmianą istotną, w świetle art. 144 Ustawy?

Jak orzekł Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C - 454/06 „zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub uniemożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona”. Biorąc pod uwagę orzecznictwo, wydaje się, że zmiana w trakcie realizacji umowy zakresu zamówienia powierzonego podwykonawcy nie jest zmianą o charakterze istotnym. Nie stwarza bowiem wybranemu wykonawcy warunków odmiennych (korzystniejszych) od tych, od których wiedzieli wykonawcy biorący udział w postępowaniu. Zmianie nie ulegają ramy realizowanego przedsięwzięcia (takie jak: termin realizacji zamówienia, sposób realizacji, czy wynagrodzenie). Powierzenie części zadań podwykonawcy należy raczej rozpatrywać jako „wewnętrzną politykę organizacyjną” wykonawcy. Ponadto, od podwykonawców nie wymaga się przecież, żeby spełniali warunki udziału w postępowaniu.

Z art. 36 ust. 5 Ustawy wynika również trzecia istotna informacja. Mianowicie, przepis ten sugeruje, że wykonawca biorący udział w postępowaniu (przy założeniu, że spełniał warunki udziału w postępowaniu) może powierzyć wykonanie części, ale także całości zamówienia podwykonawcom. Potwierdza to m.in. wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2007 roku (KIO/UZP 1423/07), zgodnie z którym Ustawa nie określa, jaką maksymalną część wykonywania zamówienia można powierzyć podwykonawcy.

Nie zmienia to jednak faktu, że to wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za realizację zamówienia (art. 474 k.c.).


Paweł Sendrowski

wspólnik zarządzający

w Wielkopolskiej Grupie Prawniczej


 

 

Przygotuj się do stosowania nowych przepisów!
Przygotuj się do stosowania nowych przepisów!

Poradnik prezentuje praktyczne wskazówki, w jaki sposób dostosować się do zmian w podatkach i wynagrodzeniach wprowadzanych nowelizacją Polskiego Ładu.

Tyko teraz książka + ebook w PREZENCIE
Czy ten artykuł był przydatny?
tak
nie
Dziękujemy za powiadomienie
Jeśli nie znalazłeś odpowiedzi na swoje pytania w tym artykule, powiedz jak możemy to poprawić.
UWAGA: Ten formularz nie służy wysyłaniu zgłoszeń . Wykorzystamy go aby poprawić artykuł.
Jeśli masz dodatkowe pytania prosimy o kontakt

Komentarze(0)

Pokaż:

Uwaga, Twój komentarz może pojawić się z opóźnieniem do 10 minut. Zanim dodasz komentarz -zapoznaj się z zasadami komentowania artykułów.
    QR Code
    Moja firma
    Zapisz się na newsletter
    Zobacz przykładowy newsletter
    Zapisz się
    Wpisz poprawny e-mail
    Szansa Polski na miękkie lądowanie w obliczu globalnego spowolnienia gospodarczego
    Silny rynek pracy w Polsce daje szansę na miękkie lądowanie naszej gospodarki w obliczu globalnego spowolnienia - wynika z wtorkowego komentarza gospodarczego głównego ekonomisty PZU Dawida Pachuckiego. Stopniowo zaczyna u nas spadać presja inflacyjna - dodał.
    Inteligentne systemy w ochronie przed cyberprzestępczością - hakerzy też mają słabe punkty
    Eksperci ds. cyberbezpieczeństwa zrobią wszystko, co w ich mocy, aby zapobiec skutecznemu włamaniu, ale wiedzą też, że ograniczanie dostępu do zasobów organizacji jest zupełnie niepraktyczne. Największym przełomem ostatnich lat jest wykorzystanie uczenia maszynowego do wykrywania, kiedy próba naruszenia zabezpieczeń zakończyła się sukcesem.
    Czy euro zostanie polską walutą, aby zatrzymać inflację?
    Kwestia przyjęcia euro nie znajduje się wśród najważniejszych politycznych tematów. Jednak inflacja sprawiła, że postulat zmiany waluty przybiera na sile. Czy to jest sposób na zahamowanie wzrostu cen?
    Co zrobić, gdy klient prosi o dłuższy termin płatności?
    Co zrobić, gdy klient chce zapłacić później? Jakie środki stosują polskie przedsiębiorstwa, by chronić się przed opóźnionymi płatnościami?
    Rejestracje przedsiębiorstw w II kw. 2022 r. - dane GUS
    W II kwartale 2022 roku odnotowano 93 tys. 660 rejestracji przedsiębiorstw, tj. o 1,3 proc. więcej niż w analogicznym okresie ubiegłego roku, oraz 80 upadłości, tj. o 4,8 proc. mniej niż w II kwartale 2021 roku – podał GUS we wtorek.
    Jakie sklepy obejmie system kaucyjny?
    Na jakim etapie obecnie są prace nad projektem ustawy, mającej wdrożyć system kaucyjny w Polsce? Czy zwiększy się powierzchnia sklepów, które będą zobowiązane do odbierania opakowań od klientów?
    Rozbieżne stawki podatku od podziemnych miejsc garażowych. MF nie planuje zmian
    Nadal wpływają skargi do RPO na odmienne stawki podatku od podziemnych stanowisk garażowych w budynkach wielorodzinnych. Podatek zależy od tego, czy jest to odrębna własność, czy tzw. pomieszczenie przynależne do lokalu mieszkalnego. Marcin Wiącek zwraca uwagę na ten problem minister finansów Magdalenie Rzeczkowskiej.
    Najważniejsze języki świata - teraz i w przyszłości
    O ile w czasach starożytnego Rzymu łacina jako lingua franca używana była w kulturze i biznesie, to teraz angielski zajął jej miejsce, mimo że jest na trzecim miejscu pod względem ilości native speakerów. Ale czy zawsze tak będzie? Jakie języki będą dominować w 2050 roku?
    Handel w niedzielę przywrócony na jasnych zasadach?
    W opinii Północnej Izby Gospodarczej w Szczecinie należy wrócić do tematu przywrócenia handlu w niedzielę na pełnych zasadach. Co z omijaniem prawa?
    Ceny mieszkań używanych wzrosły w ciągu roku ponad 15%
    Mieszkania z drugiej ręki w największych miastach są aż o 15,1% droższe niż przed rokiem – wynika z najnowszych danych NBP. Wzrost cen w przypadku lokali deweloperskich jest jeszcze większy, na co wpłynąć mogły rosnące koszty budowy.
    Płatność za paliwo przy dystrybutorze... jest możliwa!
    Płatność za paliwo przy dystrybutorze? To możliwe. Podjeżdżasz na stację, tankujesz paliwo, naciskasz przycisk w telefonie i odjeżdżasz.
    Kara za brak OC 2023. Podwyżka i to dwukrotna!
    Kara za brak OC w roku 2023 wzrośnie i to... dwukrotnie. Tak, dwukrotnie. Czemu tak się stanie i jak wysokiego skoku opłaty można się spodziewać?
    Likwidacja spółki jawnej
    Likwidacja spółki jawnej jest procesem skomplikowanym i wymagającym przygotowania wielu dokumentów, jednak istnieje rozwiązanie, które pomoże Ci tego uniknąć!
    Biurowce na rynkach regionalnych – analiza rynku
    W pierwszym półroczu br. popyt na biura w największych miastach regionalnych w kraju był większy niż w całym 2021 roku. Także aktywa biurowe w regionach są teraz jednym z głównych celów inwestorów
    Rynek paliw – UOKiK nie potwierdza opinii o zawyżaniu marż
    Wzrost cen na stacjach benzynowych oraz liczne skargi skłoniły prezesa UOKiK do przeanalizowania rynku poda kątem niedozwolonych praktyk
    Strajk egzaminatorów WORD. Bez egzaminów od 8 sierpnia
    Strajk egzaminatorów WORD? Tak, powracają oni do protestu od poniedziałku 8 sierpnia. To oznacza, że egzaminy na prawo jazdy nie będą się odbywać.
    Benzyna E10. Czym jest i czy jest szkodliwa dla silnika?
    Benzyna E10. Ma się ona stać jednym z rozwiązań problemów paliwowych. Czym jednak tak właściwie jest i czy silniki w autach ją wytrzymają?
    Polski Ład 2.0 od lipca – czy przewoźnicy na nim zyskają?
    Rozliczanie pracowników od nowego roku 2022 przysporzyło problemów niejednemu pracodawcy i księgowemu. Chociaż z założenia Polski Ład miał uprościć dotychczasowy system podatkowy i obniżyć ich wysokość, zmiana przepisów od stycznia jeszcze bardziej go skomplikowała.
    Marketing i reklama wobec różnych grup wiekowych
    Działania marketingowe marek dotychczas koncentrowały się w przeważającej mierze na młodszych użytkownikach. Jednak, jak wynika z raportu GWI, każda grupa wiekowa to potencjalni klienci e-commerce
    Linie kablowe zyskują na popularności. Linie podziemne alternatywą dla napowietrznych
    Elektroenergetyczne linie napowietrzne są często spotykanym elementem krajobrazu. Niższy koszt inwestycyjny czy łatwość naprawy ewentualnych awarii są mocnym argumentem do inwestowania właśnie w tę technologię. Dziś jednak coraz częściej odchodzi się od tego rozwiązania na rzecz linii kablowych podziemnych. Skąd wynika zainteresowanie tą technologią?
    Zatory płatnicze - zmiany w przepisach
    Szykują się zmiany w przepisach o zatorach płatniczych. Z uwagi na pojawiające się wątpliwości dotyczące raportowania oraz komplikacje wynikające ze zbierania danych, ustawodawca zdecydował się przedstawić projekt zmian, przewidujący znaczne uproszczenia w raportowaniu.
    Inwestycje na europejskim rynku nieruchomości komercyjnych [Raport]
    Panująca obecnie niepewność gospodarcza zaczyna oddziaływać na aktywność inwestycyjną na europejskim rynku nieruchomości komercyjnych (CRE). Prognozowany wpływ sytuacji gospodarczej będzie jednak zróżnicowany dla różnych jego obszarów, a wybrane sektory oraz rynki krajowe wciąż pozostaną atrakcyjne dla inwestorów
    Węgiel, gaz i wakacje kredytowe – wpływ na rynek akcji i obligacji
    Eksperci VIG/C-QUADRAT przyglądają się kluczowym wskaźnikom ekonomicznym, analizują wyniki spółek za II kwartał 2022 roku, prezentują z jakimi zagrożeniami zmierzy się polski rynek akcji oraz zastanawiają się czy to już „czas na obligacje”.
    Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców apeluje o wsparcie MŚP – ceny energii
    W trakcie prowadzonych w styczniu 2022 r. prac legislacyjnych nad mechanizmami osłonowymi służącymi przeciwdziałaniu negatywnym skutkom znacznego wzrostu cen surowców energetycznych, Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców Adam Abramowicz występował do organów władzy publicznej, m.in. do Premiera, Sejmu oraz do Senatu o uwzględnienie w tych mechanizmach przedsiębiorców.
    Zakup apartamentu nad morzem - jakich błędów nie popełnić?
    Zakup nieruchomości nad morzem kusi inwestorów wieloma aspektami. Wydawałoby się, że wystarczy dobra lokalizacja, by lokata kapitału zwróciła się w kilka lat. Nic bardziej mylnego.