Kategorie

Udział podwykonawców w zamówieniach publicznych

Paweł Sendrowski
inforCMS
Prawo zamówień publicznych dopuszcza możliwość korzystania przez wykonawcę wyłonionego w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z podwykonawców w realizacji zamówienia.
Reklama

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) - zwana dalej w treści „Ustawą”  mimo, że posługuje się pojęciem „podwykonawcy”, to jednak nie zawiera jego definicji. Również przepisy prawa cywilnego, które stosuje się, jeżeli przepisy Ustawy nie stanowią inaczej, nie definiują pojęcia „podwykonawca”. Można przyjąć, iż podwykonawstwo sprowadza się do wykonania przez wykonawcę części zamówienia publicznego z udziałem podmiotów zewnętrznych, tj. nie będących wykonawcami w rozumieniu Ustawy. Z kolei w jednym z orzeczeń Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) stwierdziła, iż  stosunki dostawców materiałów z wykonawcą robót budowlanych nie mają charakteru podwykonawstwa, są zwykłymi stosunkami gospodarczymi pomiędzy przedsiębiorcami w danej branży, opartymi na ogół o umowy sprzedaży lub dostawy (wyrok z dnia 14 listopada 2008 roku, KIO/UZP 1213/08).

Zgodnie z art. 36 ust. 5 Ustawy wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

Reklama

Zatem, na gruncie obowiązujących przepisów zamawiający wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia np. (np. jeżeli zamówienie jest ściśle związane z konkretną grupą osób - prawników specjalizujących się w danej dziedzinie, czy ekspertów, od których wymaga się osobistego wykonawstwa, jeżeli jest to uzasadnione rodzajem świadczonych usług), może zastrzec w SIWZ, iż sam wykonawca, bez udziału podwykonawców jest zobowiązany wykonać zamówienie.  Przepisy Ustawy ustanowiły jako zasadę udział podwykonawców w realizacji zamówienia publicznego. Ograniczenie możliwości podwykonawstwa w zamówieniach publicznych traktowane jest tym samym jako wyjątek od zasady i powinno być interpretowane ściśle i bardzo ostrożnie.

Również prawo wspólnotowe - punkt (32) Preambuły do Dyrektywy 2004/18/WE stanowi zalecenie dopuszczania udziału podwykonawców w realizacji zamówień publicznych w celu zachęcenia ich do udziału w rynku zamówień publicznych.

Co prawda Ustawa wymaga wskazania przez wykonawcę już w ofercie części zamówienia, którą zamierza on powierzyć podwykonawcom, Ustawa milczy jednak co do sankcji za naruszenie tego obowiązku w trakcie realizacji zamówienia. Zapisy Ustawy w tym zakresie mają zatem jedynie charakter porządkowy i walor informacyjny, nie rodzą dalszych konsekwencji prawnych ani skutku zobowiązującego, co do sposobu wykonania zamówienia określonego w ofercie. Tym bardziej, że udział podwykonawców w realizacji zamówienia nie stanowi nigdy kryterium oceny ofert lub kryterium wyboru wykonawcy. Wskazanie więc przez wykonawcę zakresu prac, które zamierza powierzyć podwykonawcom, jest indyferentne z punktu widzenia rezultatów postępowania.

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny (m.in. Prof. dr hab. R. Szostak), na podstawie „art. 36 ust. 5 Ustawy wykonawca może swobodnie powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, nawet gdy uprzednio nie powywoływał się na ich potencjał doświadczenie i inne zdolności. Jest to bowiem rozwinięcie kodeksowej zasady z art. 356 kodeksu cywilnego (k.c.). Podwykonawstwo uważa się bowiem za pozytywny czynnik rynkowy, wzmacniający konkurencję, ponieważ sprzyja specjalizacji, umożliwia szerszą współpracę i rozwój postępu technicznego, obniża koszty transakcji, aktywizuje drobnych przedsiębiorców, itd.” Z tej przyczyny wynika fakt, że zamawiający nie powinien ograniczać swobody działania wykonawcy i jego możliwości posłużenia się podwykonawcą, w ten sposób stosuje de facto dyskryminację.

Potwierdza to także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 10 września 2009 r. KIO (KIO/UZP 1117/90) stwierdziła, że „samo niewypełnienie, nawet zgodnych z art. 36 ust. 4 Ustawy żądań zamawiającego dotyczących wskazania zakresu podwykonawstwa (np. nie podanie informacji o planowanym podwykonawstwie w przypadku gdy w rzeczywistości wykonawca zamierza wykonywać zamówienie lub jego część z pomocą podwykonawców), pozbawione jest jakichkolwiek negatywnych konsekwencji prawnych dla wykonawcy wyrażonych w Ustawie, tj. nie jest sytuacją opisaną w art. 24 lub 89 Ustawy, na podstawie których wykonawca może jedynie zostać pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia”.

Drugi wniosek wynikający z przepisu z art. 36 ust. 5 Ustawy jest taki, że zamawiający nie mogą żądać, aby w ofercie wykonawcy podawali nazwy (firmy) podwykonawców, którzy będą brać udział w realizacji zamówienia. Konstrukcja ww. przepisu wyraźnie wskazuje, że jedyną informacją, której żądają zamawiający, to jaka część zamówienia zostanie powierzona podwykonawcom.

Należy jednak przy tym pamiętać, że podania nazw podwykonawców zamawiający może żądać już na etapie zawierania umowy, zatem po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wynika to z faktu, że umowa ma charakter cywilno - prawny, jest czynnością wykraczającą poza ramy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego należy stosować przepisy kodeksu cywilnego. Zamawiający jest zatem uprawniony do takiego ukształtowania treści przyszłego stosunku prawnego, z którego wynikać będzie obowiązek skonkretyzowania podwykonawców biorących udział w wykonaniu zamówienia. Może ponadto (na zasadzie swobody umów) zastrzec w umowie określone sankcje i kary umowne na wypadek zmiany podwykonawcy w trakcie wykonywania umowy, bez zgody zamawiającego.

W związku z powyższym nasuwa się pytanie, czy zmiana podwykonawcy uczestniczącego w wykonaniu zamówienia i wskazanego z nazwy w umowie o udzielenie zamówienia publicznego jest  niedopuszczalną zmianą umowy, o której mowa w art. 144 Ustawy?  

Zgodnie z art. 144. Ustawy niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Należy w tym wypadku rozróżnić dwie sytuacje: zmiana podwykonawcy oraz zmiana podwykonawcy wraz ze zmianą zakresu zadań zleconych podwykonawcy. W pierwszym przypadku, jeżeli w umowie podwykonawcy zostali wskazani z nazwy, ich zmiana w trakcie wykonywania zamówienia, nie jest zmianą, o której mowa w art. 144 Ustawy. Zgodnie z brzmieniem ww. przepisu zakazana jest zmiana postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty. Natomiast w treści oferty (na etapie składania ofert) wykonawcy nie są zobowiązani do podawania nazwy (firmy) podwykonawców. Z kolei w drugim przypadku, jeżeli w umowie wskazano z nazwy podwykonawców z jednoczesnym określeniem zakresu wykonywanych przez nich zadań w stosunku do zakresu wskazanego w ofercie, wówczas można wysnuć wniosek, iż dochodzi do zmiany umowy. Pojawia się jednak kolejne pytanie, czy taka zmiana jest zmianą istotną, w świetle art. 144 Ustawy?

Jak orzekł Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C - 454/06 „zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub uniemożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona”. Biorąc pod uwagę orzecznictwo, wydaje się, że zmiana w trakcie realizacji umowy zakresu zamówienia powierzonego podwykonawcy nie jest zmianą o charakterze istotnym. Nie stwarza bowiem wybranemu wykonawcy warunków odmiennych (korzystniejszych) od tych, od których wiedzieli wykonawcy biorący udział w postępowaniu. Zmianie nie ulegają ramy realizowanego przedsięwzięcia (takie jak: termin realizacji zamówienia, sposób realizacji, czy wynagrodzenie). Powierzenie części zadań podwykonawcy należy raczej rozpatrywać jako „wewnętrzną politykę organizacyjną” wykonawcy. Ponadto, od podwykonawców nie wymaga się przecież, żeby spełniali warunki udziału w postępowaniu.

Z art. 36 ust. 5 Ustawy wynika również trzecia istotna informacja. Mianowicie, przepis ten sugeruje, że wykonawca biorący udział w postępowaniu (przy założeniu, że spełniał warunki udziału w postępowaniu) może powierzyć wykonanie części, ale także całości zamówienia podwykonawcom. Potwierdza to m.in. wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2007 roku (KIO/UZP 1423/07), zgodnie z którym Ustawa nie określa, jaką maksymalną część wykonywania zamówienia można powierzyć podwykonawcy.

Nie zmienia to jednak faktu, że to wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za realizację zamówienia (art. 474 k.c.).


Paweł Sendrowski

wspólnik zarządzający

w Wielkopolskiej Grupie Prawniczej


 

 

Może Cię także zainteresować
Samochód w firmie
Samochód w firmie
Tylko teraz
Czy ten artykuł był przydatny?
tak
nie
Dziękujemy za powiadomienie
Jeśli nie znalazłeś odpowiedzi na swoje pytania w tym artykule, powiedz jak możemy to poprawić.
UWAGA: Ten formularz nie służy wysyłaniu zgłoszeń . Wykorzystamy go aby poprawić artykuł.
Jeśli masz dodatkowe pytania prosimy o kontakt

Komentarze(0)

Uwaga, Twój komentarz może pojawić się z opóźnieniem do 10 minut. Zanim dodasz komentarz -zapoznaj się z zasadami komentowania artykułów.
    QR Code
    Moja firma
    1 sty 2000
    24 lip 2021
    Zakres dat:
    Zapisz się na newsletter
    Zobacz przykładowy newsletter
    Zapisz się
    Wpisz poprawny e-mail

    Kooperatywy mieszkaniowe - projekt ustawy w konsultacjach

    Kooperatywy mieszkaniowe. Projekt ustawy regulujący tworzenie kooperatyw mieszkaniowych zamieszczono 22 lipca 2021 r. na stronach Rządowego Centrum Legislacji i skierowano do konsultacji publicznych. Jego celem jest upowszechnienie kooperatyw mieszkaniowych, a przez to zwiększenie dostępności mieszkań. W projekcie zrezygnowano niestety z propozycji ulgi podatkowej dla członków kooperatywy mieszkaniowej.

    Mieszkanie Plus znów w ogniu politycznego sporu. Co to oznacza dla najemców?

    Mieszkanie Plus - Koalicja Obywatelska domaga się zwiększenia ochrony najemców programu. Jednak objęci nią byliby także najemcy mieszkań oferowanych przez prywatne firmy i fundusze. Istnieje ryzyko, że więcej by na tym stracili niż zyskali.

    Jakie są długi spółek giełdowych w 2021 r.?

    Z danych Krajowego Rejestru Długów wynika, iż zmniejszyło się zadłużenie spółek notowanych na giełdzie. Ile wynosi obecnie?

    Branża opakowań rośnie dzięki e-commerce [BADANIE]

    Pomimo wzrostu cen surowców branża opakowań rośnie w rekordowym tempie. Ważnym impulsem rozwoju pozostaje e-commerce.

    Społeczne agencje najmu od 23 lipca. Kto i jak może skorzystać z SAN?

    Społeczne agencje najmu. 23 lipca 2021 roku weszła w życie nowelizacja ustawy o niektórych formach popierania budownictwa mieszkaniowego. Dzięki nowym przepisom mogą już powstawać społeczne agencje najmu (SAN) – podmioty pośredniczące między właścicielami mieszkań na wynajem i osobami, którym dochody lub sytuacja życiowa utrudniają najem mieszkania w warunkach rynkowych. Kto i jak może skorzystać na działalności SAN?

    Ważny termin dla najemców centrów handlowych

    Covidowe prolongaty umów najmu można anulować tylko do 6 sierpnia 2021 r. Co z najemcami, którzy płacili czynsze?

    Fotowoltaika - skąd wziąć pieniądze?

    Fotowoltaika - skąd wziąć pieniądze na inwestycję? Z jakich programów korzystają Polacy? Czy fotowoltaika to oszczedności?

    Jak firmy MŚP oceniają wpływ pandemii na ich branże? [BADANIE]

    Co czwarta firma MŚP uważa, że pandemia pomoże rozwinąć ich branżę, a w produkcji – co druga. Tak wynika z 8. edycji Barometru COVID-19, realizowanego przez EFL.

    Budownictwo mieszkaniowe w 2021 roku – rekordowe 6 miesięcy

    Budownictwo mieszkaniowe w 2021 roku. Pierwsze półrocze 2021 roku było dla deweloperów najlepszym półroczem w historii. Notują oni rekordową sprzedaż i budują najwięcej mieszkań. Potężny popyt na mieszkania powoduje, że chociaż deweloperzy budują najwięcej w historii, to i tak ceny mieszkań idą w górę. Bardzo prawdopodobne, że deweloperów czeka najlepszy rok w historii.

    Lokalizacja mieszkania - co warto sprawdzić przed zakupem?

    Lokalizacja mieszkania. Tak naprawdę nie ma jednej definicji dobrej lokalizacji. W zależności od naszych potrzeb, miejsca pracy, etapu życia, na którym się znajdujemy czy jego stylu, sami możemy zdefiniować, czym jest tak naprawdę dobra lokalizacja. Nie ma jednego rozwiązania. Zupełnie inne potrzeby będą miały rodziny z małymi dziećmi, inne – ludzie już dojrzali, a jeszcze inne młodzi single. Jest jednak kilka czynników, które warto wziąć pod uwagę. Czym się kierować, szukając idealnego miejsca do zamieszkania?

    Domy do 70 m2 bez pozwolenia na budowę - założenia projektu

    Domy do 70 m2 bez pozwolenia na budowę. W Wykazie prac legislacyjnych i programowych Rady Ministrów opublikowano projekt ustawy o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, którego celem ma być umożliwienie budowy budynków mieszkalnych jednorodzinnych o powierzchni zabudowy do 70 m2 (do 90 m2 powierzchni użytkowej) bez konieczności uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę (ale w procedurze zgłoszenia), bez konieczności ustanawiania kierownika budowy oraz prowadzenia dziennika budowy. Nowe przepisy mają wejść w życie w IV kwartale 2021 roku.

    Zmiana pozwolenia na budowę po 19 września 2020 r. - skutki

    Zmiana pozwolenia na budowę. Główny Urząd Nadzoru Budowlanego udzielił wyjaśnień odnośnie stosowania dotychczasowych przepisów Prawa budowlanego (obowiązujących przed nowelizacją, która weszła w życie 19 września 2020 r.) w zakresie zmiany pozwolenia na budowę.

    Kompleksowa informacja o wyrobach budowlanych

    Główny Urząd Nadzoru Budowlanego zaprasza do odwiedzenia nowej strony internetowej Punktu kontaktowego do spraw wyrobów budowlanych pod adresem punkt-kontaktowy.gunb.gov.pl. Jak zadać pytanie?

    E-commerce wpływa na rozwój transakcji bezgotówkowych

    Co sprawia, że rynek płatności bezgotówkowych stale rośnie? Odpowiedź jest prosta: e-commerce.

    Audyt energetyczny przedsiębiorstwa - kto i jak powinien go przeprowadzić?

    Audyt energetyczny przedsiębiorstwa to procedura mającą na celu przeprowadzenie szczegółowych i potwierdzonych obliczeń dotyczących przedsięwzięć realizowanych na terytorium Polski, służących poprawie efektywności energetycznej oraz dostarczenie informacji o potencjalnych oszczędnościach energii osiągniętych w wyniku ich realizacji. Kto ma obowiązek przeprowadzić audyt energetyczny przedsiębiorstwa? Jaki jest zakres i termin tego audytu i jakie obowiązki informacyjne ciążą na obowiązanych przedsiębiorcach? Jakie kary grożą za brak audytu energetycznego przedsiębiorstwa?

    Tomasz Sętowski: W Polsce jest boom na sztukę [PODCAST]

    Czy pandemia zachwiała rynkiem dóbr luksusowych? Jak wygląda sytuacja na rynku dzieł sztuki? Czy Polacy chętnie w nią inwestują? W rozmowie z Agnieszką Gorczycą (Infor.pl), malarz Tomasz Sętowski wyjaśnia te kwestie i tłumaczy dlaczego udział w aukcjach młodej sztuki to dobry pomysł na inwestycje. Zapraszamy do wysłuchania podcastu!

    Branża turystyczna - długi i obawa przed lockdownem

    Branża turystyczna wciąż z długami obawia się kolejnego lockdownu. Przed wyjazdem na wakacje sprawdź organizatora wycieczki. Czy grozi mu opadłość?

    Nowa polityka klimatyczna UE (Fit for 55) to wyższe ceny energii

    Komisja Europejska przyjęła pakiet Fit for 55, aby dostosować politykę unijną do obniżenia emisji gazów cieplarnianych netto o co najmniej 55 proc. do 2030 roku w porównaniu z poziomami z 1990 roku. Efektem zmian w polityce klimatycznej UE będzie dalszy wzrost cen energii. Według Polskiego Instytutu Ekonomicznego dla najuboższych gospodarstw unijnych koszty emisji w transporcie i budynkach wzrosną średnio o 4,3 proc., w Polsce – aż o 14,3 proc. – Ceny wzrosną tym bardziej, im wolniej i bardziej ospale będziemy prowadzić transformację energetyczną – ocenia Izabela Zygmunt, starsza analityczka ds. energii i klimatu z WiseEuropa.

    Membrana dachowa na krokwiach czy papa na pełnym deskowaniu?

    Membrana dachowa na krokwiach czy papa na pełnym deskowaniu? Ten budowlany dylemat dyskutowany był już wielokrotnie. Przede wszystkim od strony technicznej. Zagadnieniu warto jednak przyjrzeć się bliżej, także pod kątem finansowym i skalkulować rzeczywiste koszty jednego i drugiego rozwiązania. Zwłaszcza, że obecna sytuacja rynkowa zmusza do tego, by na nowo przeliczyć wydatki związane z konstrukcją dachu. Kluczowe są tu zwłaszcza dwie kwestie: rosnące ceny drewna oraz usług dekarskich.

    Ceny rosną, Polacy chcą ograniczać wydatki

    Ceny rosną. Jednocześnie ponad 40 procent Polaków chce ograniczać wydatki. Tak wynika z badania dla Rejestru Dłużników BIG InfoMonitor.

    Jak sprawdzić poziom natężenia pola elektromagnetycznego w okolicy? Ruszył system SI2PEM

    Poziom natężenia pola elektromagnetycznego - system SI2PEM. Każdy zainteresowany może już sprawdzić poziom natężenia pola elektromagnetycznego w swojej okolicy – szybko, wygodnie i za darmo, przez internet, z dokładnością do 1 metra kwadratowego. Ruszył SI2PEM, czyli System Informacyjny o Instalacjach wytwarzających Promieniowanie Elektromagnetyczne (www.si2pem.gov.pl) - poinformowała 20 lipca 2021 r. Kancelaria Prezesa Rady Ministrów. System będzie aktualizowany wraz z kolejnymi danymi przekazywanymi przez podmioty obowiązane.

    Dlaczego mieszkania drożeją? Kiedy zaczną tanieć?

    Dlaczego mieszkania drożeją? Główną przyczyną wzrostu cen mieszkań jest malejąca ich podaż i wyższe koszty budowy - powiedział PAP wiceprezes JLL Kazimierz Kirejczyk. Dodał, że jest mało prawdopodobne, aby ceny mogły w niedalekiej przyszłości zacząć spadać. Nie widać ryzyka bańki spekulacyjnej na rynku mieszkaniowym, nawet w obliczu niskich stóp procentowych - ocenia ekspert Polskiego Instytutu Ekonomicznego. Wyjaśnia, że koszt zakupu nieruchomości rośnie nieco szybciej niż inne ceny konsumenckie, ale jest on niższy niż wzrost wynagrodzeń.

    Społeczne inicjatywy mieszkaniowe (SIM) podobne do TBS-ów

    Społeczne inicjatywy mieszkaniowe (SIM). Społeczne inicjatywy mieszkaniowe w wielu kwestiach są podobne do TBS-ów, które działają w Polsce już od 25 lat. Sporą nowością ma być możliwość rozliczenia partycypacji albo dojścia do własności mieszkania. Będzie to możliwe jednak dopiero po spłacie kredytu na budowę. Rząd chce mocno wspierać społeczne inicjatywy mieszkaniowe. Świadczy o tym m.in. kwota dofinansowania dla gmin uruchamiających takie instytucje (aż 1,5 mld zł).

    Prosta spółka akcyjna - nowy podmiot od 1 lipca 2021 r.

    W ramach pakietu Ministerstwa Rozwoju „100 zmian dla firm - Pakiet ułatwień dla przedsiębiorców” w Kodeksie spółek handlowych wprowadzono przepisy regulujące nowy typ spółki kapitałowej. Jest to prosta spółka akcyjna. Nowe przepisy weszły w życie 1 lipca 2021 r.

    Polskie firmy muszą być obecne w Google, jeśli chcą przetrwać

    Wg danych zebranych przez firmę Senuto, w polskim Internecie jest obecnych blisko 90 tysięcy sklepów online i tylko w 2020 roku w czasie pandemii, powstało ponad 6 tysięcy nowych. Generują one miesięcznie prawie 400 milionów odwiedzin tylko z samych wyszukiwarek. Oznacza to, że statystycznie, każdy dorosły Polak, każdego miesiąca, odwiedza sklepy internetowe z użyciem Google 13 razy. Czyli niemal co drugi dzień.