REKLAMA

REKLAMA

Kategorie

Zarejestruj się

Proszę podać poprawny adres e-mail Hasło musi zawierać min. 3 znaki i max. 12 znaków
* - pole obowiązkowe
Przypomnij hasło
Witaj
Usuń konto
Aktualizacja danych
  Informacja
Twoje dane będą wykorzystywane do certyfikatów.

Udział podwykonawców w zamówieniach publicznych

Subskrybuj nas na Youtube
Dołącz do ekspertów Dołącz do grona ekspertów
Paweł Sendrowski
inforCMS

REKLAMA

REKLAMA

Prawo zamówień publicznych dopuszcza możliwość korzystania przez wykonawcę wyłonionego w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z podwykonawców w realizacji zamówienia.

REKLAMA

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) - zwana dalej w treści „Ustawą”  mimo, że posługuje się pojęciem „podwykonawcy”, to jednak nie zawiera jego definicji. Również przepisy prawa cywilnego, które stosuje się, jeżeli przepisy Ustawy nie stanowią inaczej, nie definiują pojęcia „podwykonawca”. Można przyjąć, iż podwykonawstwo sprowadza się do wykonania przez wykonawcę części zamówienia publicznego z udziałem podmiotów zewnętrznych, tj. nie będących wykonawcami w rozumieniu Ustawy. Z kolei w jednym z orzeczeń Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) stwierdziła, iż  stosunki dostawców materiałów z wykonawcą robót budowlanych nie mają charakteru podwykonawstwa, są zwykłymi stosunkami gospodarczymi pomiędzy przedsiębiorcami w danej branży, opartymi na ogół o umowy sprzedaży lub dostawy (wyrok z dnia 14 listopada 2008 roku, KIO/UZP 1213/08).

REKLAMA

Zgodnie z art. 36 ust. 5 Ustawy wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

REKLAMA

Zatem, na gruncie obowiązujących przepisów zamawiający wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia np. (np. jeżeli zamówienie jest ściśle związane z konkretną grupą osób - prawników specjalizujących się w danej dziedzinie, czy ekspertów, od których wymaga się osobistego wykonawstwa, jeżeli jest to uzasadnione rodzajem świadczonych usług), może zastrzec w SIWZ, iż sam wykonawca, bez udziału podwykonawców jest zobowiązany wykonać zamówienie.  Przepisy Ustawy ustanowiły jako zasadę udział podwykonawców w realizacji zamówienia publicznego. Ograniczenie możliwości podwykonawstwa w zamówieniach publicznych traktowane jest tym samym jako wyjątek od zasady i powinno być interpretowane ściśle i bardzo ostrożnie.

Również prawo wspólnotowe - punkt (32) Preambuły do Dyrektywy 2004/18/WE stanowi zalecenie dopuszczania udziału podwykonawców w realizacji zamówień publicznych w celu zachęcenia ich do udziału w rynku zamówień publicznych.

Co prawda Ustawa wymaga wskazania przez wykonawcę już w ofercie części zamówienia, którą zamierza on powierzyć podwykonawcom, Ustawa milczy jednak co do sankcji za naruszenie tego obowiązku w trakcie realizacji zamówienia. Zapisy Ustawy w tym zakresie mają zatem jedynie charakter porządkowy i walor informacyjny, nie rodzą dalszych konsekwencji prawnych ani skutku zobowiązującego, co do sposobu wykonania zamówienia określonego w ofercie. Tym bardziej, że udział podwykonawców w realizacji zamówienia nie stanowi nigdy kryterium oceny ofert lub kryterium wyboru wykonawcy. Wskazanie więc przez wykonawcę zakresu prac, które zamierza powierzyć podwykonawcom, jest indyferentne z punktu widzenia rezultatów postępowania.

Dalszy ciąg materiału pod wideo

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny (m.in. Prof. dr hab. R. Szostak), na podstawie „art. 36 ust. 5 Ustawy wykonawca może swobodnie powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, nawet gdy uprzednio nie powywoływał się na ich potencjał doświadczenie i inne zdolności. Jest to bowiem rozwinięcie kodeksowej zasady z art. 356 kodeksu cywilnego (k.c.). Podwykonawstwo uważa się bowiem za pozytywny czynnik rynkowy, wzmacniający konkurencję, ponieważ sprzyja specjalizacji, umożliwia szerszą współpracę i rozwój postępu technicznego, obniża koszty transakcji, aktywizuje drobnych przedsiębiorców, itd.” Z tej przyczyny wynika fakt, że zamawiający nie powinien ograniczać swobody działania wykonawcy i jego możliwości posłużenia się podwykonawcą, w ten sposób stosuje de facto dyskryminację.

Potwierdza to także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 10 września 2009 r. KIO (KIO/UZP 1117/90) stwierdziła, że „samo niewypełnienie, nawet zgodnych z art. 36 ust. 4 Ustawy żądań zamawiającego dotyczących wskazania zakresu podwykonawstwa (np. nie podanie informacji o planowanym podwykonawstwie w przypadku gdy w rzeczywistości wykonawca zamierza wykonywać zamówienie lub jego część z pomocą podwykonawców), pozbawione jest jakichkolwiek negatywnych konsekwencji prawnych dla wykonawcy wyrażonych w Ustawie, tj. nie jest sytuacją opisaną w art. 24 lub 89 Ustawy, na podstawie których wykonawca może jedynie zostać pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia”.

Drugi wniosek wynikający z przepisu z art. 36 ust. 5 Ustawy jest taki, że zamawiający nie mogą żądać, aby w ofercie wykonawcy podawali nazwy (firmy) podwykonawców, którzy będą brać udział w realizacji zamówienia. Konstrukcja ww. przepisu wyraźnie wskazuje, że jedyną informacją, której żądają zamawiający, to jaka część zamówienia zostanie powierzona podwykonawcom.

Należy jednak przy tym pamiętać, że podania nazw podwykonawców zamawiający może żądać już na etapie zawierania umowy, zatem po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wynika to z faktu, że umowa ma charakter cywilno - prawny, jest czynnością wykraczającą poza ramy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego należy stosować przepisy kodeksu cywilnego. Zamawiający jest zatem uprawniony do takiego ukształtowania treści przyszłego stosunku prawnego, z którego wynikać będzie obowiązek skonkretyzowania podwykonawców biorących udział w wykonaniu zamówienia. Może ponadto (na zasadzie swobody umów) zastrzec w umowie określone sankcje i kary umowne na wypadek zmiany podwykonawcy w trakcie wykonywania umowy, bez zgody zamawiającego.

W związku z powyższym nasuwa się pytanie, czy zmiana podwykonawcy uczestniczącego w wykonaniu zamówienia i wskazanego z nazwy w umowie o udzielenie zamówienia publicznego jest  niedopuszczalną zmianą umowy, o której mowa w art. 144 Ustawy?  

Zgodnie z art. 144. Ustawy niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Należy w tym wypadku rozróżnić dwie sytuacje: zmiana podwykonawcy oraz zmiana podwykonawcy wraz ze zmianą zakresu zadań zleconych podwykonawcy. W pierwszym przypadku, jeżeli w umowie podwykonawcy zostali wskazani z nazwy, ich zmiana w trakcie wykonywania zamówienia, nie jest zmianą, o której mowa w art. 144 Ustawy. Zgodnie z brzmieniem ww. przepisu zakazana jest zmiana postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty. Natomiast w treści oferty (na etapie składania ofert) wykonawcy nie są zobowiązani do podawania nazwy (firmy) podwykonawców. Z kolei w drugim przypadku, jeżeli w umowie wskazano z nazwy podwykonawców z jednoczesnym określeniem zakresu wykonywanych przez nich zadań w stosunku do zakresu wskazanego w ofercie, wówczas można wysnuć wniosek, iż dochodzi do zmiany umowy. Pojawia się jednak kolejne pytanie, czy taka zmiana jest zmianą istotną, w świetle art. 144 Ustawy?

Jak orzekł Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C - 454/06 „zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub uniemożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona”. Biorąc pod uwagę orzecznictwo, wydaje się, że zmiana w trakcie realizacji umowy zakresu zamówienia powierzonego podwykonawcy nie jest zmianą o charakterze istotnym. Nie stwarza bowiem wybranemu wykonawcy warunków odmiennych (korzystniejszych) od tych, od których wiedzieli wykonawcy biorący udział w postępowaniu. Zmianie nie ulegają ramy realizowanego przedsięwzięcia (takie jak: termin realizacji zamówienia, sposób realizacji, czy wynagrodzenie). Powierzenie części zadań podwykonawcy należy raczej rozpatrywać jako „wewnętrzną politykę organizacyjną” wykonawcy. Ponadto, od podwykonawców nie wymaga się przecież, żeby spełniali warunki udziału w postępowaniu.

Z art. 36 ust. 5 Ustawy wynika również trzecia istotna informacja. Mianowicie, przepis ten sugeruje, że wykonawca biorący udział w postępowaniu (przy założeniu, że spełniał warunki udziału w postępowaniu) może powierzyć wykonanie części, ale także całości zamówienia podwykonawcom. Potwierdza to m.in. wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2007 roku (KIO/UZP 1423/07), zgodnie z którym Ustawa nie określa, jaką maksymalną część wykonywania zamówienia można powierzyć podwykonawcy.

Nie zmienia to jednak faktu, że to wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za realizację zamówienia (art. 474 k.c.).


Paweł Sendrowski

wspólnik zarządzający

w Wielkopolskiej Grupie Prawniczej


 

 

Zapisz się na newsletter
Zakładasz firmę? A może ją rozwijasz? Chcesz jak najbardziej efektywnie prowadzić swój biznes? Z naszym newsletterem będziesz zawsze na bieżąco.
Zaznacz wymagane zgody
loading
Zapisując się na newsletter wyrażasz zgodę na otrzymywanie treści reklam również podmiotów trzecich
Administratorem danych osobowych jest INFOR PL S.A. Dane są przetwarzane w celu wysyłki newslettera. Po więcej informacji kliknij tutaj.
success

Potwierdź zapis

Sprawdź maila, żeby potwierdzić swój zapis na newsletter. Jeśli nie widzisz wiadomości, sprawdź folder SPAM w swojej skrzynce.

failure

Coś poszło nie tak

Oceń jakość naszego artykułu

Dziękujemy za Twoją ocenę!

Twoja opinia jest dla nas bardzo ważna

Powiedz nam, jak możemy poprawić artykuł.
Zaznacz określenie, które dotyczy przeczytanej treści:
Autopromocja

REKLAMA

QR Code

REKLAMA

Moja firma
Zapisz się na newsletter
Zobacz przykładowy newsletter
Zapisz się
Wpisz poprawny e-mail
Polska inwestycyjna zapaść – co hamuje rozwój i jak to zmienić?

Od 2015 roku stopa inwestycji w Polsce systematycznie spada. Choć może się to wydawać abstrakcyjnym wskaźnikiem makroekonomicznym, jego skutki odczuwamy wszyscy – wolniejsze tempo wzrostu gospodarczego, mniejszy przyrost zamożności, trudniejsza pogoń za Zachodem. Dlaczego tak się dzieje i czy można to odwrócić? O tym rozmawiali Szymon Glonek oraz dr Anna Szymańska z Polskiego Instytutu Ekonomicznego.

Firma za granicą jako narzędzie legalnej optymalizacji podatkowej. Fakty i mity

W dzisiejszych czasach, gdy przedsiębiorcy coraz częściej stają przed koniecznością konkurowania na globalnym rynku, pojęcie optymalizacji podatkowej staje się jednym z kluczowych elementów strategii biznesowej. Wiele osób kojarzy jednak przenoszenie firmy za granicę głównie z próbą unikania podatków lub wręcz z działaniami nielegalnymi. Tymczasem, właściwie zaplanowana firma za granicą może być w pełni legalnym i etycznym narzędziem zarządzania obciążeniami fiskalnymi. W tym artykule obalimy popularne mity, przedstawimy fakty, wyjaśnimy, które rozwiązania są legalne, a które mogą być uznane za agresywną optymalizację. Odpowiemy też na kluczowe pytanie: czy polski przedsiębiorca faktycznie zyskuje, przenosząc działalność poza Polskę?

5 sprawdzonych metod pozyskiwania klientów B2B, które działają w 2025 roku

Pozyskiwanie klientów biznesowych w 2025 roku wymaga elastyczności, innowacyjności i umiejętnego łączenia tradycyjnych oraz nowoczesnych metod sprzedaży. Zmieniające się preferencje klientów, rozwój technologii i rosnące znaczenie relacji międzyludzkich sprawiają, że firmy muszą dostosować swoje strategie, aby skutecznie docierać do nowych odbiorców. Dobry prawnik zadba o zgodność strategii z przepisami prawa oraz zapewni ochronę interesów firmy. Oto pięć sprawdzonych metod, które pomogą w pozyskiwaniu klientów w obecnym roku.

Family Business Future Summit - podsumowanie po konferencji

Pod koniec kwietnia niniejszego roku, odbyła się druga edycja wydarzenia Family Business Future Summit, które dedykowane jest przedsiębiorczości rodzinnej. Stolica Warmii i Mazur przez dwa dni gościła firmy rodzinne z całej Polski, aby esencjonalnie, inspirująco i innowacyjne opowiadać i rozmawiać o sukcesach oraz wyzwaniach stojących przed pionierami polskiej przedsiębiorczości.

REKLAMA

Fundacja rodzinna po dwóch latach – jak zmienia się myślenie o sukcesji?

Jeszcze kilka lat temu o sukcesji w firmach mówiło się niewiele. Przedsiębiorcy odsuwali tę kwestię na później, często z uwagi na brak gotowości, aby się z nią zmierzyć. Mówienie o śmierci właściciela, przekazaniu firmy i zabezpieczeniu rodziny wciąż należało do tematów „na później”.

Potencjał 33 GW z wiatraków na polskim morzu. To 57% zapotrzebowania kraju na energię. Co dalej z farmami wiatrowymi w 2026 i 2027 r.

Polski potencjał na wytwarzanie energii elektrycznej z wiatraków na morzu (offshore) wynosi 33 GW. To aż 57% rocznego zapotrzebowania kraju na energię. W 2026 i 2027 r. powstaną nowe farmy wiatrowe Baltic Power i Baltica 2. Jak zmieniają się przepisy? Co dalej?

Jak zwiększyć rentowność biura rachunkowego bez dodatkowych wydatków?

Branża księgowa to jedna z dziedzin, w których wynagrodzenie za świadczone usługi często jest mocno niedoszacowane, mimo tego, że błędy w księgowości mogą skutkować bardzo poważnymi konsekwencjami dla przedsiębiorców. W związku z tak doniosłą rolą biur rachunkowych powinny one dbać o poziom rentowności, który pozwoli właścicielom skupić się na podnoszeniu jakości świadczonych usług oraz większego spokoju, co niewątpliwie pozytywnie wpływa na dobrostan właścicieli biur oraz ich pracowników.

Samozatrudnieni i małe firmy w odwrocie? wzrasta liczba likwidowanych i zawieszanych działalności gospodarczych, co się dzieje

Według znawców tematu, czynniki decydujące ostatnio o likwidacji takich firm nie różnią się od tych sprzed roku. Znaczenie mają m.in. koszty prowadzenia biznesu, w tym składki zusowskie, a także oczekiwania finansowe pracowników.

REKLAMA

Szybki wzrost e-commerce mocno zależny od rozwoju nowych technologii: co pozwoli na zwiększenie zainteresowania zakupami online ze strony klientów

E-commerce czyli zakupy internetowe przestają być jedynie wygodną alternatywą dla handlu tradycyjnego – stają się doświadczeniem, którego jakość wyznaczają nie tylko oferta i cena, lecz także szybkość, elastyczność i przewidywalność dostawy oraz prostota ewentualnego zwrotu.

Przedsiębiorczość w Polsce ma się dobrze, mikroprzedsiębiorstwa minimalizując ryzyko działalności gospodarczej coraz częściej zaczynają od franczyzy

Najliczniejszą grupę firm zarejestrowanych w Polsce stanowią mikroprzedsiębiorstwa, a wśród nich ponad 87 tys. to podmioty działające w modelu franczyzowym. Jak zwracają uwagę ekonomiści ze Szkoły Głównej Handlowej, Polska jest liderem franczyzy w Europie Środkowo-Wschodniej.

REKLAMA