Możliwość zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego

Dnia 22 grudnia 2009 roku weszła w życie ustawa z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (zwana „małą nowelizacją”). W wyniku nowelizacji zmianie uległ art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej Ustawą). Zgodnie z nowym brzmieniem omawianego przepisu zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz określił warunki takiej zmiany.

Zatem w wyniku nowelizacji ustawodawca utrzymał zakaz dokonywania zmian w umowach o udzielenie zamówienia publicznego jedynie w odniesieniu do zmian „istotnych”.

Przed dokonaniem analizy nowego brzmienia omawianego przepisu, należy zaznaczyć, iż jeszcze w poprzednim stanie prawnym Ustawa dopuszczała dwa wyjątki dotyczące generalnego zakazu zmiany umowy. Mianowicie, po pierwsze zakaz, o którym była mowa w art. 144 ust. 1 Ustawy dotyczył wyłącznie takiej zmiany postanowień umowy o udzielenie zamówienia publicznego, która jednocześnie stanowiłaby zmianę oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Zgodnie z poglądem wyrażonym przez J. Pieroga (Komentarz Prawo zamówień publicznych, 9 wyd. C.H. Beck), analizując niniejszy przepis, należało mieć na względzie przepis art. 82 ust. 3 Ustawy, z którego wynika, że treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ. Treścią oferty są wszystkie postanowienia SIWZ, w tym również postanowienia umowy. Dlatego też należy stwierdzić, że zakaz wynikający z art. 144 ust. 1 Ustawy dotyczy wszelkich elementów umowy, wynikających zarówno z treści oferty, jak i treści SIWZ. W praktyce oznacza to zakaz dokonywania zmian w umowie o udzielenie zamówienia publicznego.

Drugim odstępstwem od ustanowionego zakazu zmian umowy o udzielenie zamówienia publicznego, zachowującym aktualność w obowiązującym stanie prawnym jest możliwość zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są dwie przesłanki: zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany.

Co istotne, samo przewidzenie możliwości zmian w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ nie jest jednak wystarczające. Zamawiający zobligowany jest określić warunki dokonywanych zmian. Na gruncie przedmiotowego wymogu pojawia się pytanie, jak szczegółowo zamawiający powinien określić i przewidzieć owe warunki. Wydaje się, że przepis nie nakłada na zamawiającego obowiązku szczegółowego i wyczerpującego określania warunków zmian umowy. Zamawiający przewidując możliwość zmiany umowy, powinien wskazać jednak w sposób nie budzący wątpliwości dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu okoliczności i warunki, w których umowa może ulec zmianie. Powinien to uczynić w tak, aby wykonawca określając cenę oferty, mógł przewidzieć wpływ przewidywanej zmiany na realizację umowy. W wyroku z dnia 20 stycznia 2009 roku (KIO/UZP 3/09) Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że samo zastrzeżenie możliwości dokonywania zmian w umowie korzystnych dla zamawiającego jest postanowieniem bardzo ogólnym, mogącym wywołać zbyteczne problemy interpretacyjne oraz dokonywanie ewentualnych zmian umowy na tej podstawie może nie wypełniać dyspozycji art. 144 Ustawy. Według G. Wicika oraz Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych J. Sadowego ogólne sformułowanie zawarte w SIWZ, iż np. zmiany umowy będą możliwe, jeżeli okażą się one korzystne dla zamawiającego lub gdy konieczność ich wprowadzenia wynikać będzie z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, nie jest wystarczające. Z kolei w opinii A. Wawryło zmiany przewidziane na podstawie powyższego zapisu są skuteczne (S. Wikariak, „Nie wiadomo, kiedy można zmienić umowę, Rzeczpospolita z 24 kwietnia 2009 roku).  Warunkiem koniecznym dokonania modyfikacji jest określenie, nie tylko okoliczności, z których zmiana wynika, ale również dokładny opis przewidywanych zmian i ich dopuszczalny zakres (M. Płużański, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, wyd. 3, C.H. Beck).

Jako przykład zmian, które zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia można podać: zmniejszenie do określonego poziomu zakresu dostaw lub usług, rezygnacja z wykonania części robót, zmiana terminu wykonania umowy, w szczególności w sytuacji wystąpienia okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, itp.

Należy również zauważyć, że Ustawa (przy zaistnieniu określonych w art. 144 Ustawy przesłanek) zezwala na dokonywanie zmian zawartej już umowy. Nie jest zatem dopuszczalne dokonywanie zmian już na etapie zawierania umowy, po dokonaniu wyboru oferty (m.in. J. Pieróg, Komentarz Prawo zamówień publicznych, 9 wyd. C.H. Beck, P. Granecki, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, wyd. 2, C.H. Beck).

Przewidywane przez zamawiającego zmiany nie mogą być jednak całkowicie dowolne. Zamawiający biorąc pod uwagę cel zaostrzenia przez ustawodawcę możliwości modyfikacji umowy o udzielenie zamówienia publicznego, powinien ograniczyć się do przewidywania zmian niezbędnych, mających istotny wpływ na realizację zamówienia, czy też interes zamawiającego. O ile w opinii autora niniejszej publikacji dopuszczalne są zmiany polegające np. na ograniczeniu zakresu zamówienia, lub zmniejszeniu wynagrodzenia wykonawcy, to z pewnością niedopuszczalne będą zmiany zmierzające do rozszerzenia zakresu umowy. Ponadto, art. 144 ust. 1 Ustawy nie daje podstaw do wprowadzania zmian podmiotowych (strony umowy) w umowie o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2004 roku, V CK 97/03, OSN 2005, Nr 2, poz. 34). Należy stwierdzić, że taka zmiana po stronie wykonawcy przeczyłaby celowi udzielania zamówień publicznych.

Po wejściu w życie tzw. „małej nowelizacji” z dnia 5 listopada 2009 roku Ustawy przepis art. 144 ustawodawca zmienił w ten sposób, że zakazuje się wyłącznie istotnych zmian postanowień zawartej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawodawca pozostawił jednocześnie możliwość dokonywania zmian, które zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Niniejsza zmiana została podyktowana dążeniem przez ustawodawcę do uelastycznienia i usprawnienia procesu udzielania zamówień publicznych, jak również koniecznością uwzględnienia orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, tj. orzeczenia w sprawie C - 496/99 Succhi di Frutta oraz w sprawie C - 454/06 Pressetext Nachrichtenagentur. W obowiązującym stanie prawnym dopuszczalne są zmiany nieistotne, rozumiane w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie, jak również na wynik postępowania. Innymi słowy, coś co zaburzyłoby konkurencję na etapie postępowania, np. zmiana parametrów przedmiotu zamówienia, terminów, płatności, tym bardziej jest niedopuszczalne w trakcie realizacji umowy.

Osobną kwestią wymagającą wyjaśnienia jest możliwość dokonywania zmian w umowie o udzielenie zamówienia publicznego zawartej po przeprowadzeniu postępowania w trybie z wolnej ręki. W przedmiotowym trybie nie występuje ogłoszenie o zamówieniu lub SIWZ. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych za niesłuszny należy uznać pogląd, iż zmiana umowy o udzielenie zamówienia publicznego zawartej po przeprowadzeniu trybu z wolnej ręki jest niedopuszczalna. Natomiast w związku z faktem, iż w Ustawie brak jest stosownej regulacji dotyczącej niniejszej kwestii, zastosowanie będzie miał art. 139 ust. 1 Ustawy, zgodnie z którym do umów w sprawach zamówienia publicznego stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego (KC). W odniesieniu do umów o udzielenie zamówienia publicznego zawartych po przeprowadzeniu postępowania w trybie z wolnej ręki, zasadniczo dopuszcza się możliwość ich zmiany, jednakże przy uwzględnieniu art. 67 ust. 1 Ustawy. Tryb udzielania zamówienia z wolnej ręki jest trybem niekonkurencyjnym, szczególnym, który należy stosować w ściśle określonych okolicznościach. Ponadto, generalną zasadą zamówień publicznych jest możliwość zmiany umowy tylko w wyjątkowych okolicznościach, dlatego też umowy zawarte po przeprowadzeniu postępowania w trybie z wolnej ręki również nie mogą być swobodnie zmieniane. W tym przypadku strony umowy zobowiązane są do każdorazowej oceny, czy w stosunku do wprowadzanych zmian do umowy w dalszym ciągu zachodzą przesłanki uzasadniające zawarcie umowy w trybie z wolnej ręki.  

Paweł Sendrowski

wspólnik zarządzający