Korzystanie przez wykonawcę z potencjału podmiotu trzeciego

Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) akcentuje się, iż dysponowanie udostępnionymi przez podmiot trzeci zasobami musi być jednoznaczne, nie może być przedmiotem domysłów zamawiającego. Zobowiązanie podmiotu trzeciego winno wyrażać w sposób wyraźny i jednoznaczny wolę udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia odpowiedniego zasobu - wskazywać jego rodzaj, czas udzielenia, a także inne istotne okoliczności, w tym wynikające ze specyfiki tego zasobu.

Należy zwrócić uwagę na wyrok KIO z dnia 14 lipca 2010 r. (KIO/UZP/1333/10), w którym orzeczono, iż w sytuacji gdy brak w ogóle informacji o zaangażowaniu podmiotu udzielającego doświadczenia w realizację zamówienia, zamawiający będzie uprawniony do uznania, że wykonawca polegający na zasobach innego podmiotu, przedkładający samo tylko zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia innego podmiotu bez wskazania uczestnictwa tego podmiotu w wykonywaniu zamówienia, nie udowodnił dysponowania odpowiednimi zasobami.

Na gruncie powyższego wątpliwości może budzić fakt, czy w toku postępowania zamawiający ma prawo do wzywania wykonawców, w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 Ustawy, do uzupełnienia braków polegających na niezłożeniu dokumentu zawierającego zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania niezbędnego potencjału lub na złożeniu takiego zobowiązania, jednakże nie spełniającego dyspozycji z art. 26 ust. 2b Ustawy lub do złożenia stosownych wyjaśnień. Z taką sytuacją zamawiający będzie miał do czynienia, jeżeli np. pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego nie zawiera informacji o sposobie udzielenia potencjału, tj. w jakim charakterze ten podmiot będzie występował - czy jako podwykonawcy, doradca, konsultant.

Zakres dokumentów, jakich zamawiający może żądać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego od wykonawcy na potwierdzenie jego zdolności do realizacji zamówienia, określa rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2009 r., Nr 226, poz. 1817). Katalog dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu jest zamknięty, tj. nie można w celu weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia żądać dokumentów innych niż wskazane rozporządzeniem. Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 Ustawy dopuszcza się uzupełnienie oświadczeń i dokumentów, ale wyłącznie w zakresie określonym w art. 25 ust. 1 Ustawy, który to odsyła do ww. rozporządzenia.

Zobowiązanie podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Ustawy, nie jest dokumentem, wymienionym w niniejszym rozporządzeniu, który wykonawca składa w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Czy zatem można żądać jego uzupełnienia lub wyjaśnienia jego treści?

Próbę rozstrzygnięcia zaistniałej wątpliwości podjęła KIO w wyroku z dnia 9 czerwca 2010 roku (KIO/UZP 1026/10), w którym stwierdziła, że dokumentem w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt. 1 Ustawy jest pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału kadrowego wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu celem potwierdzenia spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W ocenie KIO skoro dokument zawierający oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu przez ten podmiot na rzecz wykonawcy składającego ofertę potencjału osobowego obarczony jest błędem z uwagi na wskazanie w nim innego podmiotu niż wykonawca, powinna w tym zakresie znaleźć zastosowanie procedura wynikająca z art. 26 ust. 3 Ustawy. KIO stanęła na stanowisku, że brak wskazania w treści rozporządzania Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, dokumentu jakim jest pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępniania potencjału osobowego wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie uniemożliwia skierowania wezwania o uzupełnianie dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy. Jak dalej wywodzi KIO, faktycznie katalog dokumentów podmiotowych (na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępianiu) określony przepisami tego rozporządzenia jest zamknięty. Według KIO nie można jednak pominąć w tym zakresie przepisu szczególnego Ustawy, który samodzielnie stanowi podstawę do określenia możliwości złożenia przez wykonawcę takiego właśnie dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Brak przywołania w przepisach rangi rozporządzenia tego właśnie dokumentu, który został samodzielnie wskazany w przepisach Ustawy nie może prowadzić do odmówienia właściwości dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków podmiotowych w postępowaniu temu dokumentowi wskazanemu w przepisach samej Ustawy. Powyższe de facto oznacza, że zamawiający nie musi żądać w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), czy ogłoszenia o zamówieniu przedłożenia takiego dokumentu od wykonawców, a wykonawcy mogą taki dokument przedkładać na mocy samego przepisu Ustawy.