Klauzula waloryzacyjna ocali umowę przy zmianie VAT

Rejonowy Zarząd Infrastruktury prowadził przetarg na wykonanie remontu budynku koszarowego. Przedsiębiorstwo Robót Elektrycznych P&P wniosło protest, dowodząc, że dwaj inni wykonawcy podali nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik przetargu. Kalkulując cenę oferty, przyjęli 7-proc. stawkę podatku VAT od robót, podczas gdy stawka po 1 stycznia 2008 r. wynosiła 22 proc.

Zdaniem przedsiębiorcy, takie działanie wykonawców stanowi naruszenia przepisów o zamówieniach oraz czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503).

Zamawiający oddalił protest. Wskazał, że jeśli w dacie składania oferty deklarowana stawka VAT jest prawdziwa, to nie ma podstaw do wykluczenia wykonawcy. Zdaniem zamawiającego, jeżeli w okresie obowiązywania umowy zmieniają się okoliczności, które mają wpływ na cenę (np. stawki podatku VAT), to strony mogą przewidzieć w umowie zmianę wynagrodzenia. Przedsiębiorstwo Robót Elektrycznych P&P odwołało się do prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i unieważniła postępowanie z powodu wykrycia wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. Wskazała, że nie ma podstaw do uznania, że wykonawcy podali nieprawdziwe informacje w ofercie i na tej podstawie mieliby zostać wykluczeni na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p., dlatego, że w specyfikacji nie ustalono zasad kalkulowania ceny, zaś sami wykonawcy dokonali takiej kalkulacji zgodnie z obowiązującymi ich przepisami.

Mimo braku podstaw do wykluczenia wykonawców przetarg nie może doprowadzić jednak do wyboru najkorzystniejszej oferty z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji. W specyfikacji nie uwzględniono bowiem możliwości zmiany stawki VAT, więc złożone oferty w zakresie kalkulacji ceny były nieporównywalne.

Ponadto zamawiający najpierw wybrał najkorzystniejszą ofertę, a potem wezwał wybranego wykonawcę do uzupełnienia brakujących dokumentów. Mogło to doprowadzić do wykluczenia wybranego już wykonawcy. Zdaniem arbitrów, mimo że kolejność dokonywania tych czynności nie jest wprost unormowana przepisami prawa, to jednak chwila wyboru oferty oznacza, że zamawiający zakończył badanie ofert.

Późniejsze dokonywanie oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału jest już niedopuszczalne (za wyjątkiem uwzględnienia protestu), bo narusza przepisy kodeksu cywilnego, według którego złożone oświadczenie woli jest dla strony wiążące, a jego zmiana lub odwołanie może wynikać jedynie z przepisu ustawy.

Sygn. akt KIO/UZP 1449/07

EWA GRĄCZEWSKA-IVANOVA

ewa.graczewska-ivanova@infor.pl

OPINIA

KAMILA PODWAPIŃSKA

prawnik, wykładowca Podyplomowego Studium Zamówień Publicznych UW

Wykonawcy zobowiązani są do obliczenia ceny za przedmiot zamówienia z uwzględnieniem stawki podatku VAT obowiązującej w dniu składania ofert. Zastosowanie błędnej stawki podatku skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. W sytuacji przewidywanej zmiany wysokości stawek podatkowych strony postępowania powinny doprowadzić do wprowadzenia do wzoru umowy klauzuli waloryzacyjnej, by możliwa była zmiana treści zawartej umowy, bez naruszenia przepisów ustawy p.z.p.