Jednym z najbardziej konfliktogennych obszarów negocjacji jest odpowiedzialność stron umowy, czyli rozłożenie ciężaru ryzyka prawnego i biznesowego na sprzedającego i kupującego. Brak balansu w tym zakresie nierzadko prowadzi do impasu negocjacyjnego. Jeśli zamierzasz sprzedać lub nabyć udziały w spółce i zastanawiasz się, w jaki sposób uniknąć kryzysu w negocjacjach dotyczących odpowiedzialności stron, zapraszam do lektury.
Gdy rękojmia nie wystarcza - oświadczenia i zapewnienia dotyczące stanu spółki
Transakcja zbycia udziałów lub akcji podlega regulacjom dotyczącym sprzedaży rzeczy. Podstawową instytucją prawną chroniącą kupującego przed skutkami nabycia rzeczy lub praw obarczonych wadami są przepisy o rękojmi rzeczy sprzedanej. Jeśli zatem nabyta rzecz ma wady fizyczne lub prawne, zbywca jest odpowiedzialny względem kupującego z tego tytułu.
Ogólne zasady odpowiedzialności nie gwarantują jednak pełnej ochrony kupującego. Podstawowym problemem, jaki pojawia się przy rękojmi jest fakt, że - co do zasady - przysługuje ona wyłącznie wtedy, gdy wadą obarczony jest przedmiot sprzedaży, czyli udziały lub akcje, a nie spółka. Jeśli na przykład po transakcji okaże się, że spółce nie przysługują majątkowe prawa autorskie do kodów źródłowych kluczowego oprogramowania, to nabywca udziałów w takiej spółce zasadniczo nie będzie miał możliwości odstąpienia od umowy lub dochodzenia odszkodowania.
Strony mogą jednak zmodyfikować zasady odpowiedzialności wynikające z ogólnych regulacji. Swoboda w tym zakresie jest niemalże nieograniczona. Stąd do umów sprzedaży udziałów załącza się często obszerny dokument „oświadczenia i zapewnienia” (ang. representations and warranties), w którym sprzedający składa szereg oświadczeń i zapewnień dotyczących stanu prawnego udziałów (np. że nie są one obciążone na rzecz osób trzecich) oraz stanu samej spółki (np. że spółka posiada wszelkie licencje niezbędne do korzystania z systemów wykorzystywanych w działalności operacyjnej). W przypadku, gdy któreś z oświadczeń okaże się niezgodne z prawdą, kupujący najczęściej będzie uprawniony do dochodzenia kary umownej lub, jeśli nieprawdziwe oświadczenie dotyczy kwestii kluczowych dla funkcjonowania spółki, nawet do odstąpienia od umowy.
Wyłączenia odpowiedzialności sprzedającego
Chociaż kupujący przed transakcją zazwyczaj bada stan przedsiębiorstwa, w którym zamierza nabyć udziały, to nawet najbardziej szczegółowo przeprowadzone badanie due diligence nigdy nie daje stuprocentowej pewności co do stanu prawnego przedsiębiorstwa.
Z drugiej strony, zbywca udziałów lub akcji, udostępniając kupującemu wszelkie dokumenty i informacje o spółce, może oczekiwać, że skoro kupujący zapoznał się z nimi i zidentyfikował ryzyka (które przecież zawsze występują), nie będzie żądał od niego składania szczegółowych oświadczeń i zapewnień. Na tym tle często zarysowuje się konflikt pomiędzy stronami transakcji: sprzedający dąży bowiem do ograniczenia składanych oświadczeń i zapewnień, a kupujący - pomimo szczegółowego zapoznania się ze stanem spółki - chciałby uzyskać od sprzedającego gwarancję, że wnioski z przeprowadzonego badania są prawidłowe.
Kompromisowym rozwiązaniem jest w takiej sytuacji przyjęcie zasady, że sprzedający składa oświadczenia i zapewnienia dotyczące działalności spółki (odpowiadając za ich prawdziwość i kompletność w pełnym zakresie), z wyłączeniem obszarów wskazanych w wyciągu z raportu z badania due diligence. Kwestią otwartą pozostaje przy tym, jakie obszary mają być wyłączone spod odpowiedzialności sprzedającego i w jakim zakresie.
Przykład 1:
Sprzedający zapewnia, że spółka w sposób prawidłowy obliczała i odprowadzała podatek dochodowy od osób prawnych. W tym zakresie sprzedający zobowiązany jest do zapłaty kary umownej na rzecz kupującego w przypadku, gdyby okazało się w przyszłości, że podatek ten był obliczany nieprawidłowo. Zapewnienia te nie dotyczyłyby jednak opodatkowania kilku konkretnych transakcji zbycia udziałów w spółkach powiązanych, z uwagi na niejednoznaczne przepisy i niejednolitą linię orzeczniczą w zakresie zasad opodatkowania takiego zbycia.
Przykład 2:
Podobna konstrukcja mogłaby zostać zastosowana w odniesieniu do licencji na oprogramowanie. Co do zasady sprzedający oświadczałby, że spółka jest w pełni uprawniona do korzystania z oprogramowania w zakresie niezbędnym do prowadzenia działalności, jednak z uwagi na skomplikowany, nienegocjowalny model licencyjny narzucony przez producenta oprogramowania jednego z narzędzi, odpowiedzialność sprzedającego byłaby wyłączona w przypadku, gdyby okazało się, że spółka złamała postanowienia licencyjne.
Tego typu wyłączenia odpowiedzialności sprzedającego przenoszą de facto ryzyko na kupującego. Wydaje się jednak, że takie rozwiązanie w niektórych sytuacjach jest racjonalne i uzasadnione. Trudno bowiem oczekiwać od wspólnika sprzedającego udziały, że przyjmie na siebie wszystkie ryzyka związane z prowadzeniem działalności przez spółę. Ryzyka, których ze względu na nieprecyzyjne przepisy i warunki rynkowe, często nie da się uniknąć.
Limity kwotowe odpowiedzialności i mechanizm naprawczy
Popularnym rozwiązaniem kompromisowym jest również wprowadzanie limitów kwotowych odpowiedzialności – zarówno minimalnych, jak i maksymalnych. Pierwszy z nich polega na tym, że odpowiedzialność finansowa sprzedającego z tytułu np. kar umownych aktualizować się będzie dopiero w sytuacji, gdy łączna kwota jednostkowych kar umownych przekroczy określony poziom. W ten sposób sprzedający jest zwolniony z odpowiedzialności za naruszenia mniejszej wagi. Z kolei drugi z limitów chroni sprzedającego przed zbyt wygórowaną odpowiedzialnością. Limit ten określany jest najczęściej poprzez wskazanie procentowej części ceny, którą zapłacił kupujący za udziały lub akcje.
Powszechne jest również wprowadzanie do umów sprzedaży udziałów lub akcji postanowień, zgodnie z którymi, w przypadku, gdy okaże się, że któreś z oświadczeń lub zapewnień sprzedającego jest nieprawdziwe, sprzedający w określonym czasie ma możliwość doprowadzenia do usunięcia nieprawidłowości. Konstrukcja taka jest jednak stosowana wyłącznie, gdy sprzedający udziały lub akcje nadal jest wspólnikiem spółki i pełni jednocześnie funkcję w zarządzie. W większości przypadków tylko w takiej sytuacji, sprzedający ma realną możliwość podjęcia kroków zaradczych.
Zbudowanie spójnej i efektywnej struktury zasad odpowiedzialności w umowie sprzedaży udziałów lub akcji leży w interesie obu stron transakcji. Strukturę tę – zgodnie z zasadą swobody umów - można, z niewielkimi wyjątkami, kształtować dowolnie. Prawo pozwala bowiem na konstruowanie niestandardowych rozwiązań dopasowanych do potrzeb obu stron. Warto w pełni korzystać z możliwości, jakie dają regulacje prawne i wypracowana praktyka rynkowa. Co więcej, należy tę praktykę rynkową stale rozwijać, wychodząc naprzeciw rosnącym oczekiwaniom uczestników obrotu.
Szymon Tyniec
Prawnik w kancelarii adwokackiej Szymańczyk, Roman, Deresz sp. p.
Więcej informacji znajdziesz w serwisie MOJA FIRMA