Niemniej jednak wyrok ten jest wykorzystywany przez sieci handlowe w toczących się procesach o zwrot opłat półkowych jako element potwierdzający tezy stawiane przez te sieci, w szczególności w zakresie konieczności przeprowadzania każdorazowej analizy usług rzekomo świadczonych przez sieci handlowe na rzecz dostawców. Dlaczego usług? Ponieważ opłaty te powszechnie są ukrywane pod postacią opłat „marketingowych” itp. Stawiając taką tezę, sieci handlowe zapominają jednakże o dwóch istotnych kwestiach. Po pierwsze, sądy, rozstrzygając spory dotyczące opłat półkowych i tak każdorazowo analizują te „usługi”, najczęściej dochodząc do wniosku, że nie są one świadczone na rzecz dostawców. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego nic w tej kwestii nie zmienia. Po drugie, Trybunał Konstytucyjny w omawianym wyroku odniósł się do najistotniejszego, moim zdaniem, elementu spraw o zwrot opłat półkowych, a mianowicie do kwestii narzucenia dostawcom obowiązku uiszczania opłat „marketingowych” itp., o czym będzie mowa w dalszej części artykułu.
Zobacz: Utrudnianie dostępu do rynku jako czyn nieuczciwej konkurencji
Analiza wyroku Trybunału Konstytucyjnego zostanie poprzedzona kilkoma uwagami natury ogólnej. Nie ulega wątpliwości, że silna konkurencja i nadpodaż towarów są nieodłącznym elementem rynku towarów konsumpcyjnych. Takie ukształtowanie stosunków rynkowych powoduje, że sama sprzedaż towarów do sieci handlowych umożliwia dostawcom dostęp do rynku. A to z kolei powoduje, że sieci handlowe dysponują istotną przewagą wobec dostawców, gdyż to one decydują, kto uzyska status dostawcy, a w konsekwencji, kto uzyska dostęp do rynku. Jeżeli powyższa decyzja uzależniona jest np. od jakości oferowanego produktu, jego ceny itp., to nie można sieci handlowej stawiać zarzutu nieuczciwego działania. Inaczej przedstawia się sytuacja, gdy taka decyzja jest uwarunkowana tym, jak dużą opłatę (opłatę półkową) jest gotów ponieść dostawca, aby dostarczać towary do sieci handlowej. A liczne postępowania sądowe pokazują, że często możliwość współpracy z sieciami handlowymi uzależniona jest od zgody dostawcy na uiszczanie opłat np. z tytułu „usług marketingowych” i innych, co wprost prowadzi do ograniczenia wolności działalności gospodarczej dostawców.
Zobacz też: Czyny nieuczciwej konkurencji i jej zwalczanie w obrocie gospodarczym
Zakaz pobierania tzw. opłat półkowych ustanowiony w art. 15 ust. 1 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji chroni zagwarantowaną konstytucyjnie wolność działalności gospodarczej. I właśnie ta rola powyższego przepisu została dostrzeżona przez Trybunał Konstytucyjny w omawianym wyroku. Trybunał wskazał, że „zaskarżony przepis ograniczając wolność prowadzenia działalności gospodarczej jednego podmiotu (tj. przedsiębiorcy przyjmującego towar do sprzedaży), jest niezbędny do ochrony wolności prowadzenia działalności gospodarczej innego podmiotu (tj. przedsiębiorcy dostarczającego towar do sprzedaży), którego dostęp do rynku lub pozycja na rynku – z uwagi na przedmiot prowadzonej działalności gospodarczej i okoliczności faktyczne – jest zależna od działań przedsiębiorców przyjmujących towary do sprzedaży. Nie ulega wszakże wątpliwości, że uzależnianie przyjęcia towaru do sprzedaży od pobrania różnego rodzaju opłat wymiernie wpływa na sposób prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę dostarczającego te towary, zarówno w zakresie wyników tejże działalności, jak i jej organizacji. Pobieranie przedmiotowo istotnych opłat służy w szczególności rozkładaniu, a w skrajnych wypadkach całkowitemu przerzuceniu, między przedsiębiorcami ryzyka związanego ze sprzedażą towaru na kolejnych etapach jego dystrybucji”.
Zobacz: Reklama przedsiębiorstwa a czyn nieuczciwej konkurencji
W konsekwencji nie sposób zgodzić się z przedstawianą przez sieci handlowe argumentacją, że podstawowym czynnikiem, jaki wpływa na rozstrzygniecie sprawy o zwrot opłat półkowych, miałoby być to, czy sieć handlowa wykonała na rzecz dostawcy usługi. Przyjęcie, że fakt wykonania usług miałby automatycznie powodować, że pobierane od dostawcy opłaty nie są opłatami półkowymi, naruszałoby zasadę swobody działalności gospodarczej. Taka argumentacja prowadzi do niemożliwego do zaakceptowania wniosku, że dostawca nie miałby wyboru, czy chce, aby sieć handlowa świadczyła usługi np. marketingowe. A sieć handlowa mogłaby uzależniać prowadzenie współpracy od zgody dostawcy na świadczenie usług, których świadczenia dostawca nie chce. Dlatego tak istotne, moim zdaniem, jest badanie tego, czy w konkretnej sprawie sieć handlowa narzuciła dostawcy obowiązek uiszczania opłat nawet na realnie świadczone usługi.
A przecież Trybunał Konstytucyjny w omawianym wyroku wskazał, że co prawda, nie jest wykluczone zawarcie w umowie postanowień o świadczeniu za wynagrodzeniem usług. Jednakże Trybunał Konstytucyjny wskazał jednocześnie wyraźnie, że do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji może dojść nawet w przypadku, gdy „jedna ze stron zobowiąże się do uiszczenia oznaczonej sumy pieniężnej w zamian za świadczenia polegające na reklamie lub szeroko rozumianej promocji towarów albo innego rodzaju świadczenia związanego z transportem, składowaniem lub ekspozycją towaru, który jest przedmiotem umowy sprzedaży, dostawy lub komisu”, jeśli „in casu zostanie wykazane, iż opłaty utrudniają dostęp do rynku innemu przedsiębiorcy, a ich pobranie było warunkiem zawarcia innej umowy między tymi samymi stronami”. Trybunał Konstytucyjny w swym orzeczeniu wielokrotnie zresztą do kwestii narzucenia opłat nawiązuje.
Okoliczność narzucania opłat jest również często podkreślana przez Sąd Najwyższy w orzeczeniach, w których konkretne opłaty uznaje za opłaty półkowe (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 października 2014 r., sygn. I CSK 615/13, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 października 2014 r., sygn. I CSK 597/13, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 listopada 2013 r., sygn. I CSK 46/13).
Podsumowując, należy wskazać, że wbrew często pojawiającym się argumentom, nie sposób uznać, aby z wyroku Trybunału Konstytucyjnego miało wynikać, że fakt wykonania usług powoduje, że nie jest możliwe uznanie konkretnych opłat za opłaty półkowe. Wprost przeciwnie, z wyroku tego można wywieść wniosek, że o wiele istotniejsza jest okoliczność narzucania takich opłat dostawcom i uzależniania prowadzenia współpracy od ich uiszczania. I to właśnie fakt narzucenia opłat powinien decydować o tym, czy konkretne opłaty są opłatami półkowymi, a w konsekwencji powinien decydować, czy możliwy jest zwrot pobranych od dostawcy opłat.