Nowa dyrektywa 2014/24/UE w art. 12 ust. 1 wprost przewiduje wyłączenie zamówień udzielanych kontrolowanym podmiotom wewnętrznym (zamówienia typu in - house). Zamówienie publiczne udzielane przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:
- instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami;
- ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz
- w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.
Porozmawiaj o tym na naszym FORUM!
Zobacz również: Jak ustalić wartość przedmiotu zamówienia?
Zgodnie z akapitem drugim tego przepisu uznaje się, że instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu pierwszego, jeżeli wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. W świetle przywołanego wyżej orzecznictwa kontrola ta ma charakter strukturalny i funkcjonalny oraz musi być skuteczna.
Kontrolę tę może sprawować także inna osoba prawna, która sama jest kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą. W konsekwencji wyłączeniem będą objęte zamówienia udzielane przez zamawiającego podmiotowi, którego ten zamawiający nie kontroluje bezpośrednio, ale który jest w sposób strukturalny i funkcjonalny kontrolowany przez inny podmiot, nad którym zamawiający sprawuje bezpośrednio kontrolę analogiczną do sprawowanej nad własnymi służbami, tzn. wywiera decydujący wpływ zarówno na jego cele strategiczne, jak i na istotne decyzje.
Zamówienia udzielane przez podmiot kontrolowany kontrolującej go instytucji zamawiającej
W myśl art. 12 ust. 2 spod obowiązku stosowania przepisów w dziedzinie zamówień wyłączone są przypadki odwróconej relacji typu in - house, tj. zamówienia udzielane przez podmiot kontrolowany kontrolującej go instytucji zamawiającej, pod warunkiem że w instytucji zamawiającej, której udziela się zamówienia, nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną instytucję zamawiającą.
Oznacza to, że wyłączenie znajdzie zastosowanie pod następującymi warunkami:
- instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami;
- ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą;
- w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną;
- w instytucji zamawiającej, której udziela się zamówienia, nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną instytucję zamawiającą.
Zobacz: Opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane - wymogi
Autor: Joanna Czarnecka, Urząd Zamówień Publicznych
Źródło: Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej po modernizacji - nowe unijne dyrektywy koordynujące procedury udzielania zamówień publicznych