W celu oszczędzenia sobie problemów przy egzekwowaniu należności i zmniejszyć ryzyko przegrania sprawy o zapłatę, pośrednik powinien stosować się do dwóch podstawowych zasad:
1. Należy indywidualnie negocjować warunki umowy przedwstępnej, jeżeli klient jest konsumentem.
2. Należy dokumentować dokonane przez siebie czynności pośrednictwa.
Kiedy umowa powinna być indywidualnie negocjowana?
W przypadku nieruchomości komercyjnych negocjowanie postanowień redagowanej na potrzeby konkretnego klienta umowy pośrednictwa jest standardem. Natomiast w przypadku nieruchomości bardzo często powtarzających się, takich jak np. lokale mieszkalne, pozornie nie ma takiej potrzeby.
Zobacz: Co musi zawierać umowa pośrednictwa?
Teoretycznie jeżeli pośrednik posługuje się formularzem umowy pośrednictwa, w której nie ma żadnych klauzul abuzywnych, negocjowanie umowy z klientem jest zbędne. W praktyce jednak tylko indywidualnie negocjowane umowy pozwalają na efektywne egzekwowanie należności od klientów. Należy bowiem pamiętać, że lista klauzul niedozwolonych, dostępna na stronie UOKIK, ma charakter otwarty. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów może uznać za niedozwolone takie klauzule, które obecnie są wykorzystywane w umowach i nie budzą wątpliwości. Można natomiast stosować formularze umowne, jeżeli klient nie jest konsumentem, tzn. osobą fizyczną dokonującą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową.
Kontrahenci nie będący konsumentami, a więc osoby fizyczne, prawne i spółki osobowe zawierające umowę pośrednictwa w celach związanych bezpośrednio ze swoją działalnością gospodarczą lub zawodową, korzystają zazwyczaj z usług pośredników w celu sprzedaży, nabycia lub komercjalizacji nieruchomości komercyjnych.
Jak wskazałem wyżej, w takich przypadkach zazwyczaj i tak trzeba negocjować warunki umowy ze względu na małą powtarzalność i unikatowość tego rodzaju nieruchomości.
Polecamy: serwis Mała firma
Umowa negocjowana indywidualnie, czyli jaka?
Zgodnie z art. 3851 § postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nie uzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy . Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. W nauce prawa wskazuje się, że za „uzgodnione” uznać można tylko te , na których treść konsument miał rzeczywisty wpływ, np. były uzgadniane w trakcie negocjacji albo też zostały przyjęte przez przedsiębiorcę wskutek propozycji konsumenta.
Jak wykazać, że umowa była negocjowana indywidualnie?
To pośrednik musi wykazać, że umowa wynegocjowana została indywidualnie. Można to osiągnąć w następujący sposób:
1. Poprzez zaprotokołowanie przebiegu negocjacji prowadzonych z konsumentem. Oczywiście taki protokół uzgodnień powinien być przechowywany przez pośrednika na potrzeby ewentualnego sporu sądowego.
2. Można udostępnić za pokwitowaniem wzorzec umowny, aby następnie wykazać, że treść umowy zawartej z konsumentem różni się od udostępnionego mu wzorca, więc została indywidualnie wynegocjowana. Na treść umowy przedłożonej do podpisu konsument powinien mieć jednak wpływ. Należy bowiem pamiętać, że art. 3851 kodeksu stanowi o postanowieniach umownych, na które konsument nie miał rzeczywistego wpływu, bez względu na to, czy znalazły się we wzorcu, czy też w umowie sporządzonej specjalnie dla konsumenta.
3. Poprzez naniesienie poprawek na wzorcu umownym. Poprawki takie powinny być następnie parafowane przez pośrednika i konsumenta, a następnie wciągnięte do umowy sporządzonej dla klienta, uwzględniającej zarówno postanowienia z wzorca, jak i poprawki. Dokument zawierający parafowane przez konsumenta poprawki powinien być przez pośrednika przechowywany.
Oczywiście, w związku z zasadą swobodnej oceny dowodów, nawet zastosowanie jednej z ww. propozycji nie przesądza o sukcesie pośrednika przed sądem. Może jednak zwiększyć prawdopodobieństwo uzyskania wynagrodzenia za wykonaną pracę. Nie należy, moim zdaniem, ograniczać się do zawarcia w umowie z klientem klauzuli, że jej postanowienia zostały indywidualnie wynegocjowane.
Czy wzorzec może zawierać klauzule abuzywne, jeśli i tak jego postanowienia mają być indywidualnie negocjowane?
Wzorzec umowny nie może zawierać postanowień, które mogą być uznane za niedozwolone. Jeżeli przedsiębiorca stosuje taki wzorzec, naraża się na odpowiedzialność w wyniku tzw. kontroli abstrakcyjnej w trybie art. 47936 kodeksu postępowania cywilnego. Postanowienia które mogą budzić kontrowersje, jeżeli są konieczne dla zabezpieczenia interesów pośrednika, powinny być wprowadzone do umowy w wyniku negocjacji.
Warto ponadto wskazać, że Sąd Najwyższy w Wyroku z 24 października 2007 r. stwierdził, że możliwość zmiany w drodze negocjacji konsumenta z przedsiębiorcą niektórych elementów postanowień wzorca umownego nie oznacza, iż przestaje on być wzorcem umownym. Pozostaje nim nadal, skoro innym konsumentom przedsiębiorca przedstawia wzorzec w dotychczasowym brzmieniu.
Jak oznaczyć wysokość prowizji w umowie pośrednictwa?
Nawet jeżeli umowa negocjowana jest indywidualnie, Pośrednik jako przedsiębiorca powinien stosować się do postanowień Ustawy o cenach. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt. 1 cena jest to wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług(..). Co ważne, przepis ten ma zastosowanie zarówno do nabywców towarów i usług będących konsumentami, jak i przedsiębiorcami. Cena może być określona kwotowo lub jako prowizja.
Polecamy: Umowa o współpracy między firmami