Niezbędnym etapem każdej transakcji sprzedaży przedsiębiorstwa (asset deal) oraz sprzedaży akcji lub udziałów (share deal), a także podziału lub połączenia spółek kapitałowych jest badanie przedinwestycyjne tzw. due diligence, które stanowi wstępną ocenę przedmiotu sprzedaży lub innej transakcji mającej za przedmiot przedsiębiorstwo. Prawidłowo przeprowadzone due diligence umożliwia nie tylko obiektywną ocenę sytuacji finansowej i operacyjnej spółki, ale również poznanie i ocenę ryzyka związanego z transakcją oraz szczegółowe zaplanowanie harmonogramu procesu inwestycyjnego.
Dwa podstawowe elementy due diligence
Badanie due diligence składa się co do zasady z dwóch elementów – analizy prawnej (legal due diligence) oraz analizy finansowej (financial due diligence). Audyt prawny ma kluczowe znaczenie dla określenia potencjalnych zagrożeń i ryzyk, jakie mogą pojawić się w przyszłości, a wynikają ze stanu prawnego badanej spółki. Rzetelne i profesjonalnie przeprowadzone badanie prawne jest szczególnie istotne dla powodzenia transakcji, gdyż zakres i rodzaj informacji udostępnianych podmiotom, na zlecenie których prowadzone jest badanie prawne spółki, może mieć istotne znaczenie dla późniejszej oceny ewentualnej odpowiedzialności sprzedawcy z tytułu rękojmi. Stąd dla przeprowadzenia takiego badania należy wybrać wykwalifikowany zespół prawników, którzy dokonają dla zleceniodawcy – przyszłego inwestora, kompleksowej oceny prawnej badanego podmiotu.
Audyt prawny
Pod pojęciem audytu prawnego przedsiębiorstwa należy rozumieć szereg czynności, które są podejmowane w celu poznania „kondycji” prawnej badanego podmiotu. Jednym z najważniejszych jego elementów jest analiza dokumentów korporacyjnych, które określają zasady funkcjonowania spółki oraz definiują uprawnienia i kompetencje, a także odpowiedzialność i wzajemne relacje pomiędzy jej organami statutowymi.
Podstawowym dokumentem korporacyjnym jest, w zależności od formy prawnej danego podmiotu, umowa spółki, statut lub inny dokument konstytuujący podmiot podlegający badaniu, np. akt prywatyzacyjny przedsiębiorstwa państwowego. Ponadto, analizie należy poddać regulaminy i dokumenty określające zasady działania organów badanego podmiotu, czyli regulamin zarządu i rady nadzorczej, regulamin zgromadzenia wspólników lub walnego zgromadzenia w spółce akcyjnej. Postanowienia zawarte tych dokumentach pozwalają nie tylko ustalić strukturę własnościową danego podmiotu, jego kapitał zakładowy czy też sposób powoływania i kompetencje poszczególnych organów, ale przede wszystkim prawa i obowiązki poszczególnych udziałowców lub akcjonariuszy.
Polecamy: Jakie rodzaj uprawnień dodatkowych mogą przysługiwać akcjonariuszom / udziałowcom
Ograniczenia w obrocie akcjami/udziałami
W obrocie prawnym funkcjonują umowy i statuty, które zawierają postanowienia zobowiązujące do informowania spółki i udziałowców (akcjonariuszy) o nabyciu określonej ilości udziałów (akcji) i wprowadzające sankcje za zaniechanie tego obowiązku np. w postaci braku możliwości wykonywania prawa głosu. Dopuszczalność ograniczania prawa głosu w spółce akcyjnej przewiduje art. 411 k.s.h., zgodnie z którym statut może ograniczyć prawo głosu akcjonariusza, mającego ponad jedną piątą ogółu głosów w spółce. Przesłanką konieczną dla ograniczenia prawa głosu akcjonariusza jest zamieszczenie odpowiedniego postanowienia w statucie spółki. Tego typu ograniczenia nie mogą prowadzić do pozbawienia akcjonariusza prawa głosu w ogóle, bądź też do całkowitego oderwania liczby przysługujących mu głosów od liczby i rodzaju posiadanych akcji. Wprowadzenie takich ograniczeń nie dałoby się pogodzić z wyrażoną w art. 20 k.s.h. zasadą równego traktowania wszystkich akcjonariuszy, odpowiedniego do wniesionego wkładu (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 20 czerwca 2007 roku V CSK 154/07).
Inną instytucją, na którą należy zwrócić uwagę badając dokumenty korporacyjne spółek kapitałowych, jest przewidziana w art. 182 i art. 337 k.s.h. możliwość ograniczenia rozporządzania udziałami i akcjami imiennymi (tzw. akcjami winkulowanymi). Rozporządzenie udziałem i akcją jest co do zasady dopuszczalne i nie podlega obostrzeniom. Jednakże umowa spółki lub statut może przewidywać, iż zbycie udziałów (akcji) będzie wymagało uzyskania zgody spółki lub zostanie ograniczone w inny sposób (uzyskanie zgody określonego wspólnika). W doktrynie panuje pogląd, zgodnie z którym pojęcie zbycia należy traktować szeroko i objąć nim m.in. sprzedaż, zamianę, darowiznę itp. Ograniczenia w dysponowaniu tytułami uczestnictwa w spółce kapitałowej mogą polegać w szczególności na wskazaniu określonych kategorii osób, które mogą być nabywcami, na przykład osoby reprezentujące określony zawód, wykształcenie, posiadające określone zezwolenia lub koncesje lub będące już wspólnikami. Prowadząc analizę dokumentów korporacyjnych spółki kapitałowej pod kątem ewentualnych ograniczeń, o których mowa powyżej należy pamiętać, iż zgodnie z poglądem judykatury czynność prawna dokonana bez zgody wymaganej przepisem prawa (art. 182 i art. 337 k.s.h.) jest czynnością niezupełną (negotium claudicans) dotkniętą tzw. bezskutecznością zawieszoną (vide: Wyrok Sądu Najwyższego z 9 lutego 2007 roku w sprawie III CSK 311/06).
Ważne regulacje dotyczące umarzania tytułów uczestnictwa
Prowadząc analizę prawną dokumentów korporacyjnych spółki kapitałowej nie sposób pominąć regulacje zawarte w umowie spółki lub statucie dotyczące umorzenia tytułów uczestnictwa. Zarówno w odniesieniu do spółek z ograniczoną odpowiedzialnością jak i spółek akcyjnych ustawodawca wprowadził trzy rodzaje umorzenia: dobrowolne, przymusowe oraz automatyczne. Warunkiem sine qua non dopuszczalności umorzenia zarówno udziałów jak i akcji jest zamieszczenie wzmianki o takiej możliwości odpowiednio w umowie spółki lub statucie. Szczegółowe przesłanki oraz tryb umorzenia, czyli warunki i sposób umorzenia udziałów lub akcji każdorazowo określa umowa oraz statut. Akcjonariusze i udziałowcy, w granicach określonych bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa (art. 199 § 2 k.s.h. oraz art. 359 § 2 k.s.h.) mają więc swobodę odnośnie ustalania ekwiwalentu przysługującego w zamian za umorzone tytuły uczestnictwa w spółce.
Sprawdź czy do spółki może wstąpić małżonek / spadkobierca udziałowca (akcjonariusza)
Przed podjęciem decyzji inwestycyjnej dotyczącej nabycia udziałów potencjalny inwestor powinien gruntownie zbadać postanowienia umowy spółki pod kątem ewentualnych ograniczeń odnośnie możliwości wstąpienia do spółki spadkobierców udziałowców oraz ich współmałżonków. Udziały oraz akcje inkorporujące w sobie prawo członkostwa w spółce kapitałowej podlegają dziedziczeniu i wchodzą w skład spadku. Jednakże w odniesieniu do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością ustawodawca zdecydował się na zachowanie pewnych elementów konstrukcyjnych charakterystycznych dla spółek osobowych, polegających m.in. na dopuszczalności wprowadzenia do umowy spółki postanowień, które będą ograniczać lub wyłączać wstąpienie do spółki spadkobierców zmarłego udziałowca (art. 183 § 1 k.s.h.). W takiej sytuacji umowa spółki musi określać warunki spłaty spadkobierców nie wstępujących do spółki, pod rygorem bezskuteczności ograniczenia lub wyłączenia. Umowa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością może ponadto zawierać ograniczenia dotyczące możliwości pojawienia się w spółce jako wspólnika małżonka dotychczasowego wspólnika. Jeżeli umowa spółki będzie zawierała tego typu postanowienia wówczas w sytuacji gdy dane udziały objęte będą wspólnością ustawową współmałżonek nie będący wspólnikiem nie będzie miał możliwości wstąpienia do spółki i uzyskania statusu wspólnika (art. 1831 k.s.h.).
Zobacz: Jak dokonać zmiany statutu w spółce akcyjnej?
Powyżej przedstawiono jedynie niektóre instytucje, które umożliwiają różnicowanie sytuacji prawnej, w szczególności zaś uprawnień korporacyjnych poszczególnych uczestników spółek kapitałowych. Gruntowna analiza dokumentów korporacyjnych umożliwia nie tylko uzyskanie pełnej i rzetelnej wiedzy odnośnie danego podmiotu, ale pozwala również prawidłowo ocenić oraz zredukować ryzyko inwestycyjne. W związku z powyższym profesjonalne badanie due dilligence jest warunkiem koniecznym powodzenia w zasadzie każdej inwestycji kapitałowej, a jednym z dodatkowych sposobów ograniczenia przyszłej ewentualnej odpowiedzialności i ujemnych konsekwencji transakcji jest wpisanie do umowy nabycia udziałów, akcji lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa odpowiednich postanowień dotyczących gwarancji i zapewnień oraz klauzul odszkodowawczych.