Granice reklamy uciążliwej wyznaczają przepisy prawa. Zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) reklama, która stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności, w szczególności przez uciążliwe dla klientów nagabywanie w miejscach publicznych, przesyłanie na koszt klienta niezamówionych towarów lub nadużywanie technicznych środków przekazu informacji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Z treści ustawy wynika, że nie każde naruszenie sfery prywatności świadczy o bezprawności reklamy – ingerencja ta musi być istotna, czyli w dużym stopniu dotkliwa dla odbiorcy. Ważne jest także, że wkroczenie w sferę prywatności nie musi mieć miejsca w domu potencjalnego konsumenta, może bowiem nastąpić także w miejscu publicznym, np. w sklepie czy na ulicy.
Katalog zachowań wymienionych w omawianym przepisie jest otwarty, co oznacza, że także inne praktyki marketingowe mogą zostać uznane za niedozwoloną ingerencję w sferę prywatności konsumenta.
Polecamy: Krytyka konkurencji w reklamie - jakie są jej granice?
W praktyce najwięcej wątpliwości budzi ocena, jakie zachowania mogą być interpretowane jako nadużywanie technicznych środków przekazu informacji. Bezsporne wydaje się przyjęcie, że tego rodzaju nadużyciem jest wykorzystywanie do celów reklamowych sposobów komunikacji funkcjonujących bez udziału człowieka, np. faksów, smsów czy poczty elektronicznej. Czy jednak w każdej sytuacji?
W kwestii przekazów reklamowych wysyłanych drogą smsową wypowiedział się Prezes UOKiK w decyzji nr 13/2004 z 18 sierpnia 2004 roku. W danym stanie faktycznym przedsiębiorca wysyłał na prywatne numery telefonów smsy o treści: „Wygrałeś tygodniowy wypoczynek. Sprawdź gdzie. Zadzwoń (…)”.
Prezes zauważył, że praktyka taka wypełnia przesłanki swoistej ingerencji w prywatność konsumenta z powodu braku możliwości przerwania przekazu reklamowego i wyrażania zgody odbiorcy na jego otrzymanie. Niemniej jednak działanie to ocenione zostało jako nieuciążliwe ze względu na jego jednorazowy charakter.
Innymi słowy, powtarzające się wysyłanie reklam drogą smsową do z góry określonego odbiorcy, który nie wyraził na taką praktykę zgody, może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Dopuszczalne jest natomiast wysyłanie wiadomości zawierających zapytanie, czy odbiorca zgadza się na wysłanie reklamy.
Należy również podkreślić, że tzw. spamming, czyli przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej, jest wyraźnie zakazany na gruncie ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną z dnia 18 lipca 2002 roku (Dz.U z 2002 r., nr 144, poz.1204 ze zm.). Oznacza to, że nawet incydentalna reklama wysłana bez zgody odbiorcy jest niedozwolona.
Pewne problemy interpretacyjne rodzi wykorzystywanie do celów marketingowych komunikacji telefonicznej. Przyjmuje się, że dla stwierdzenia istnienia nadużycia środka przekazu konieczny jest po stronie konsumenta brak możliwości przerwania nadawania informacji. Tym samym, zachęcanie do zakupu danego towaru przez telefon jest dopuszczalne, o ile konsument nie wyrazi zastrzeżenia, by więcej do niego nie dzwonić.
Wraz ze wzrostem aktywności reklamodawców w internecie pojawiła się na razie nierozstrzygnięta definitywnie kwestia dopuszczalności inwazyjnych reklam internetowych. Uciążliwość reklam zamieszczanych na stronach www polega na ich natarczywym prezentowaniu, czego przykładem może być reklama typu over layer, która zasłania istotną część strony internetowej i której zamknięcie jest utrudnione przez ruch reklamy po stronie www.
Na razie trudno ocenić, na ile tego rodzaju reklama ingeruje w sferę prywatności danej osoby. Wydaje się jednak, że tego rodzaju przekaz mógłby zostać uznany za agresywną praktykę rynkową na gruncie ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym z dnia 23 sierpnia 2007 r. (Dz. U. 2007, nr 171, poz. 1206).
Zgodnie z art. 9 pkt 3 ustawy praktyką taką jest bowiem uciążliwe i niewywołane działaniem albo zaniechaniem konsumenta nakłanianie do nabycia produktów przez telefon, faks, pocztę elektroniczną lub inne środki porozumiewania się na odległość.
Polecamy: Gdy „gratis” nie jest darmowy - konsekwencje dla przedsiębiorcy