Na wstępie zaznaczyć należy, iż w przedmiotowej sytuacji szczególnego znaczenia nabierają przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2004 Nr 19 poz. 177 z późn. zm.), a w szczególności art. 24 ust. 2 pkt 5 dotyczący przynależności wykonawcy/ów do grupy kapitałowej mogącej powodować wykluczenie wykonawcy/ów z postępowania przetargowego, oraz bezpośrednio z tym artykułem powiązany art. 89 ust. 1 pkt 3 dotyczący konieczności odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Literalne brzmienie art. 24 ust. 2 pkt. 5 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.), złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Porozmawiaj o tym na naszym FORUM!
Z kolei odnosząc się do terminu grupy kapitałowej, to pojęcie to zostało zdefiniowane w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Z art. 4 pkt. 14 tejże ustawy wynika, że przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.
W myśl zaś art. 4 pkt. 4 tejże ustawy, przez kontrolę rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców.
Umowy ramowe w zamówieniach publicznych
Ponadto art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp mówi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 1993 nr 47 poz. 211 z późn. zm.) definiują szereg sytuacji i czynów, które mogą zostać uznane za czyny nieuczciwej konkurencji. Czynem takim w rozumieniu ustawy może być zmowa przetargowa, na podstawie której dwóch lub więcej przedsiębiorców składa oferty w porozumieniu ze sobą.
W przypadku jednak ofert złożonych przez małżonków głównym zadaniem zamawiającego jest bardzo dokładna, skrupulatna oraz szczegółowa analiza złożonych ofert oraz weryfikacja wykonawców pod kątem ich ewentualnych powiązań mogących nosić znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. W toku weryfikacji ofert i wykonawców ujawnione mogą bowiem zostać przesłanki potwierdzające, iż małżonkowie działają w pełni autonomicznie i niezależnie od siebie nie powodując zachwiania uczciwej konkurencji. Niemniej zasadnym jest także podejrzenie, że małżonkowie mogą działać na swoje wzajemne dobro w porozumieniu ze sobą, składając dwie oferty ściśle ze sobą „skonsultowane” w zakresie oferowanych parametrów. Z uwagi na różny charakter i specyfikę każdej sprawy należy każdorazowo z najwyższą ostrożnością podchodzić do badania ww. kwestii.
Rażąco niska cena w prawie zamówień publicznych
Na uwagę zasługują tutaj w szczególności wyrok Krajowej Izby Odwoławczej oraz decyzja Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, które piętnują patologiczne sytuacje naruszające uczciwą konkurencję poprzez zmowy przetargowego.
W wyroku KIO 2865/12 czytamy, że „(…) na zamawiającym ciąży obowiązek odrzucenia ofert, spełniających przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bądź naruszających postanowienia ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów”
Powołanie biegłego w prawie zamówień publicznych
Z kolei z decyzji UOKiK wynika, że ” (…) na podstawie art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje się za praktykę ograniczającą konkurencję, naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 tej ustawy, zawarcie przez Danutę R. prowadzącą działalność gospodarczą jako Firma Wielobranżowa „Zebra Max” w Bytomiu i Seweryna R. prowadzącego działalność gospodarczą jako Firma Wielobranżowa „Zebra 2″ w Bytomiu porozumienia ograniczającego konkurencję polegającego na uzgadnianiu przez tych przedsiębiorców przystępujących do przetargów publicznych, organizowanych przez zarządców dróg gminnych, powiatowych lub wojewódzkich, na wykonanie lub utrzymanie oznakowania pionowego lub poziomego dróg lub urządzeń bezpieczeństwa drogowego bądź dostawę znaków lub urządzeń bezpieczeństwa drogowego, warunków składanych ofert oraz podejmowania bądź zaniechania w toku przetargów czynności, i doprowadzanie w ten sposób do wyboru przedsiębiorcy, który zaoferował wyższą cenę za wykonanie zamówienia i nakazuje się zaniechanie jej stosowania.”
Na podstawie powyższej analizy można stwierdzić, iż podjęcie jednoznacznej decyzji, w sytuacji gdy wpłynęły oferty wykonawców będących małżonkami, nie jest proste. Należy wszcząć bowiem szczegółowe postępowanie wyjaśniające, które w sposób niebudzący wątpliwości udzielałoby odpowiedzi na pytanie, czy zaszły okoliczności skutkujące koniecznością wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty.