Zgodnie z art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych – zwanej dalej „ustawą PZP” – zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przepis ten stanowi wyraz jednej z podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy PZP).
Przepis art. 22 ust. 2 ustawy PZP nie określa sytuacji, chociażby poprzez ich przykładowe wymienienie, w których mamy do czynienia z określeniem warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Nie oznacza to jednak, iż mamy tu do czynienia jedynie z normą kierunkową. Z przepisu tego wynika bowiem kategoryczny zakaz („nie może”) takiego określania warunków udziału w postępowaniu, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przepis ten ma zatem charakter normy Iris cogentis.
Konsekwencją takiego brzmienia art. 22 ust. 2 ustawy PZP jest stwierdzenie, iż ocena naruszenia przez zamawiającego postanowienia art. 22 ust. 2 ustawy PZP może być dokonywana jedynie w okolicznościach konkretnego przypadku z uwzględnieniem wszystkich aspektów faktycznych i prawnych danej sprawy.
Ze swej istoty ocena ta może być zatem dokonywana wyłącznie ad casum, w realiach danego przypadku. Ze względów wskazanych powyżej należy stwierdzić, iż ocena, czy określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu naruszają zasadę uczciwej konkurencji (art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy PZP) musi być dokonywana w odniesieniu do konkretnego przedmiotu zamówienia. Innymi słowy specyfika danego zamówienia, a w szczególności uwarunkowania techniczne jego wykonania oraz zamierzony cel gospodarczy, jakiemu ma służyć wykonanie zamówienia wpływa na ocenę dopuszczalności stosowania określonych warunków udziału w postępowaniu.
Oznacza to, iż każdy warunek udziału w postępowaniu musi być uzasadniony merytorycznie i znajdować swoje usprawiedliwienie w specyfice przedmiotu zamówienia. Z określeniem warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję będziemy mieli do czynienia w sytuacji, w której warunki te zostaną określone na tyle rygorystycznie, że nie będzie to uzasadnione potrzebami zamawiającego.
Polecamy: Jakie warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego?
Konsekwencją takiego stanu rzeczy będzie bowiem ograniczenie kręgu wykonawców mogących wykonać zamówienie. Nie oznacza to jednak, iż warunki udziału w postępowaniu muszą być określone przez zamawiającego w taki sposób, aby zapewnić udział każdego potencjalnego wykonawcy prowadzącego działalność danego rodzaju. Określenie warunków, które mogą spełnić nieliczni wykonawcy nie stanowi ipso se utrudniania uczciwej konkurencji. Niemożność spełniania podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, przez niektórych wykonawców, nie świadczy o niedozwolonym ustanowieniu warunków przez zamawiającego (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 259/08, Lex nr 395901). Zamawiający ma bowiem prawo oczekiwać, iż zamówienie zostanie udzielone wykonawcy zapewniającemu należyte wykonanie zamówienia (arg. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP).
Tak więc zamawiającemu wolno określić warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego potrzebom, pod warunkiem, że określenie tych warunków nie spowoduje wyeliminowania konkurencji (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 33/07, Lex nr 393439). Z tych względów warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego mają z jednej strony zapewnić wybór wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, a z drugiej strony nie mogą one ograniczać konkurencji pomiędzy takimi wykonawcami. Wobec powyższego warunki udziału w postępowaniu winny być określone proporcjonalnie do specyfiki danego zamówienia i uzasadnionych potrzeb zamawiającego (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 428/08, Lex nr 428119). A zatem to warunki danego zamówienia i uzasadnione potrzeby zamawiającego winny determinować określenie warunków udziału w postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, należy uznać, iż zamawiający może określić jako warunek udziału w postępowaniu wymóg posiadania przez osoby, którymi wykonawca będzie się posługiwał przy wykonaniu zamówienia, odpowiedniego doświadczenia zawodowego (tak też: wyrok KIO z dnia 14.05.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 410/08 i KIO/UZP 415/08, Lex nr 428307, wyrok KIO z dnia 15.04.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 288/08, Lex nr 428307). W tym kontekście konieczne jest jednak rozważenie, czy wskazany przez zamawiającego okres wymaganego doświadczenia jest uzasadniony w świetle przedmiotu zamówienia. Należy mieć bowiem na uwadze, iż zbyt długi okres wymaganego doświadczenia może zostać uznany za utrudniający uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 2 ustawy PZP).
Dodatkowo należy podnieść, iż dla stwierdzenia nieprawidłowości w określeniu warunków udziału w postępowaniu, a tym samym sprzeczności z prawem (art. 22 ust. 2 ustawy PZP), wystarczające jest już zaistnienie samej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych warunków udziału w postępowaniu, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji (por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 13 lipca 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1688/05, Lex nr 175024).
Podsumowując, należy stwierdzić, iż w świetle art. 22 ust. 2 ustawy PZP jest dopuszczalne zastosowanie przez zamawiającego warunku posiadania przez osoby, którymi wykonawcy będą posługiwali się przy wykonaniu zamówienia, odpowiedniego doświadczenia zawodowego. Przy czym wskazany przez zamawiającego okres wymaganego doświadczenia musi być uzasadniony w świetle przedmiotu tego zamówienia.
Polecamy: Czy modyfikacja warunków udziału w postępowaniu jest naruszeniem przepisów?
Artykuł jest fragmentem publikacji PARP: "Opinie prawne w zakresie zamówień publicznych".