Tak rygorystyczne postępowanie zamawiających może być krzywdzące szczególnie dla tych wykonawców, którzy w dobrej wierze przedkładają dokumenty lub niezbędne wyjaśnienia, wyrażając tym samym wolę kontynuowania swego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 grudnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1367/08 - wadium pełni funkcję bariery finansowej zapewniającej przystąpienie do przetargu jedynie osób zainteresowanych oraz zapewnienie odszkodowania zastrzeżonego na wypadek uchylania się przez wybrany w przetargu podmiot od zawarcia umowy. Ponadto zgodnie z wyrokiem z dnia 27 kwietnia 2009 r., (sygn. akt: KIO/UZP 488/09) KIO - wadium pełni funkcję dyscyplinującą wykonawców i ma powstrzymywać ich przed niezgodnymi z prawem zachowaniami utrudniającymi zawarcie umowy o zamówienie publiczne.
W związku z powyższym nie powinno budzić wątpliwości zatrzymanie przez zamawiającego wadium, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, celowo uchyla się od podpisania umowy, nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, czy też w inny sposób utrudnia zawarcie umowy.
Polecamy: Czy zamówienie publiczne można podzielić na części?
Problem może pojawić się w sytuacji gdy zamawiający uzna, że wykonawca nie przedłożył pełnomocnictw, dokumentów lub oświadczeń wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, lub przedłożone dokumenty (oświadczenia) zawierają błędy. W takiej sytuacji zamawiający, zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, będzie zobowiązany wezwać wykonawcę do przedłożenia brakujących lub wadliwych dokumentów (oświadczeń).
Gdy w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca nie przedłoży dokumentów pojawi się przesłanka do zatrzymania wadium, o której mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp - zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Natomiast gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie złoży dokumenty, jednakże zamawiający uzna, że one nadal nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, może okazać się, iż również w tej sytuacji wadium wraz z odsetkami zostało zatrzymane.
Polecamy: Czy zamówienia publiczne są przyjazne dla małych przedsiębiorstw?
Takie przypadki były przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej:
1) W wyroku z dnia 16 stycznia 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1530/08) stwierdzono m.in. że w art. 46 ust. 4a Pzp chodzi o brak "fizyczny" dokumentu lub oświadczenia, tzn. nie uzupełnienie, a nie także o brak w rozumieniu złożenia dokumentu nie potwierdzającego spełniania warunków udziału w postępowaniu.
(…) Odmienne rozumienie art. 46 ust. 4a Pzp doprowadziłoby bowiem do sytuacji tego rodzaju, iż przy każdej niejasności lub braku precyzji w SIWZ, czy też w dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu zamawiający mógłby zatrzymać wadium wraz z odsetkami. (…) Wadliwe przeprowadzenie przez zamawiającego procedury uzupełnienia złożonej oferty oraz okoliczność złożenia dokumentu, choć w ocenie zamawiającego nie potwierdzającego spełnianie jednego z warunku nie może skutkować zajęciem wadium wraz z odsetkami."
2) W wyroku z dnia 9 marca 2009 r. (znak: KIO/UZP 220/09) Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła ww. stanowisko. Zgodnie z tym orzeczeniem - art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, z uwagi na jego restrykcyjny charakter, powinien być interpretowany w sposób ścisły. W tym przypadku chodzi o brak „fizyczny” dokumentu lub oświadczenia, tzn. nie uzupełnienie, a nie także o brak, w rozumieniu złożenia dokumentu nie potwierdzającego spełniania warunków udziału w postępowaniu”.
3) Podobnie w wyroku z dnia 27 kwietnia 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 488/09 stwierdzono m.in., iż: Nie można rozszerzająco uznać, że sankcja zatrzymania wadium dotyczy także sytuacji, w której wykonawca przedłożył dokument zawierający błąd. W przypadku złożenia błędnego dokumentu na wezwanie do uzupełnienia wykonawca (choć nieskutecznie) wykazuje wolę kontynuowania swego udziału w postępowaniu i zamiar zawarcia umowy i dlatego w ocenie Izby nie powinien być podwójnie karany z jednej strony wykluczeniem z postępowania, a z drugiej zatrzymaniem wadium. Dopiero zaniechanie złożenia dokumentów, oświadczeń, pełnomocnictw mimo wezwania wskazuje na wolę wycofania się z postępowania, już po upływie terminu składania ofert, a więc w sytuacji, kiedy zamawiający ma prawo oczekiwać, że dojdzie do zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Takie zachowanie wykonawcy byłoby naganne i sprzeczne z celem postępowania o zamówienie publiczne, a więc uzasadniałoby nałożenie dodatkowej sankcji zatrzymania wadium.