Nowe dyrektywy z zakresu zamówień publicznych w większym niż dotychczas stopniu regulują zagadnienia związane z etapem realizacji zamówienia. Do tej pory kwestie te regulowane były przez dyrektywy 2004/18/WE i 2004/17/WE w sposób szczątkowy, odnosząc się jedynie do możliwości określenia przez zamawiającego warunków szczególnych dotyczących realizacji zamówienia oraz do możliwości żądania od wykonawcy informacji na temat części zamówienia, których realizację zamierza powierzyć podwykonawcom.
Dyrektywy nie odnosiły się natomiast w żaden sposób do kwestii modyfikacji czy też rozwiązywania umów o zamówienia publiczne. Pewne zasady w tym zakresie – wywiedzione przede wszystkim z reguł traktowych - zostały wypracowane jedynie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE. Nowa dyrektywa 2014/24/UE, a w ślad za nią dyrektywa 2014/25/UE oraz dyrektywa 2014/23/UE znacznie bardziej szczegółowo określają zasady mające zastosowanie do podwykonawstwa, a także reguły dotyczące modyfikacji i rozwiązywania umów o zamówienie publiczne. Nowe regulacje unijne przede wszystkim dokonują kodyfikacji dotychczasowego orzecznictwa TSUE w tym zakresie, jednocześnie jednak dodając nowe zasady, które w pewnym stopniu rozszerzają dotychczasowe możliwości dostępne zamawiającym.
Porozmawiaj o tym na naszym FORUM!
Warunki realizacji zamówienia
Regulacje odnoszące się do możliwości ustalania przez zamawiającego szczególnych warunków realizacji zamówienia zawarte w nowej dyrektywie klasycznej nie uległy zasadniczym zmianom w stosunku do dotychczasowych zapisów zawartych w dyrektywie 2004/18/WE, zgodnie z którą instytucje zamawiające mogą określić warunki szczególne związane z realizacją zamówienia, przy czym warunki te muszą:
- być zgodne z przepisami prawnymi Wspólnoty oraz
- zostać wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacjach.
Wśród przykładowych aspektów, które mogą być brane pod uwagę przy określaniu warunków odnoszących się do realizacji zamówienia dyrektywa wskazywała względy społeczne i środowiskowe.
Dyrektywa 2014/24/UE utrzymuje prawo zamawiającego do ustalania szczególnych warunków realizacji zamówienia. W analogicznym przepisie tejże dyrektywy brakuje jednakże wymogu odnoszącego się do zgodności tego typu warunków z przepisami prawnymi UE, co jednak nie powinno być odczytywane jako zwolnienie zamawiającego z obowiązku zapewnienia zgodności określanych przez niego warunków realizacji zamówienia z prawodawstwem unijnym, w szczególności z podstawowymi zasadami traktatowymi, w tym z zasadą równego traktowania i niedyskryminacji. Obowiązek taki wydaje się bowiem oczywisty i nie wymagający specjalnego uregulowania w dyrektywie. Ponadto, wskazywałyby na to chociażby zapisy preambuły do dyrektywy, w której w motywie 104 podkreślono, że warunki realizacji zamówienia nie mogą być bezpośrednio ani pośrednio dyskryminujące.
Zobacz również: Umowy ramowe według nowych regulacji
Nowa dyrektywa wskazuje natomiast wprost na konieczność zapewnienia związku warunków realizacji zamówienia z przedmiotem zamówienia, przy czym w tej kwestii odsyła do szczegółowej regulacji zawartej w art. 67 ust. 3. W tym miejscu nowa dyrektywa rozszerza nieco możliwości instytucji zamawiających, ponieważ dotychczas związek z przedmiotem zamówienia rozumiany był dość wąsko jako odnoszący się przede wszystkim do fazy realizacji roboty budowlanej, usługi czy dostawy. Natomiast w świetle art. 67 ust. 3 warunki realizacji zamówienia będą uznawane za powiązane z przedmiotem zamówienia, jeśli będą dotyczyć robot budowlanych, usług czy dostaw, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia, we wszystkich aspektach oraz na wszystkich etapach ich cyklu życia, co obejmuje czynniki związane z:
- określonym procesem produkcji, dostarczania lub wprowadzania tych robot, dostaw lub usług na rynek lub
- określonym procesem dotyczącym innego etapu cyklu życia tych robot budowlanych, dostaw lub usług.
Możliwe jest uwzględnienie tych czynników w warunkach realizacji zamówienia nawet jeśli nie są one istotnym elementem danej roboty budowlanej, usługi czy też dostawy.
Jako, że warunki te mają być związane z przedmiotem zamówienia nie mogą one odnosić się do ogólnej polityki firmy.
Warunki odnoszące się do realizacji zamówienia powinny być ustalane z poszanowaniem zasady przejrzystości, a zatem – jak nakazuje dyrektywa - powinny być wskazane w zaproszeniu do ubiegania się o zamówienie lub w dokumentach zamówienia, tj. w szczególności w:
- ogłoszeniu o zamówieniu lub we wstępnym ogłoszeniu informacyjnym, jeśli jest stosowane jako zaproszenie do ubiegania się o zamówienie;
- specyfikacjach technicznych;
- dokumencie opisowym;
- proponowanych warunkach umowy;
- formatach przedstawiania dokumentów przez wykonawców;
- informacjach na temat mających ogólne zastosowanie obowiązków lub
- dokumentach dodatkowych.
Zobacz też: Forma prawna umowy o zamówienie publiczne
Dotychczasowa dyrektywa 2004/18/WE nakazywała wskazanie dodatkowych warunków realizacji zamówienia, jeśli zamawiający zdecydował się na ich określenie, bądź w ogłoszeniu o zamówieniu bądź w specyfikacjach technicznych, zatem zakres dokumentów, w których możliwe jest zawarcie szczególnych wymogów odnoszących się do realizacji zamówienia w nowej dyrektywie jest szerszy niż w dyrektywie 2004/18/WE.
Rozszerzono także katalog możliwych aspektów, do których mogą odnosić się warunki realizacji zamówienia. Obok czynników społecznych czy środowiskowych znalazły się w nim także aspekty gospodarcze, czynniki związane z innowacyjnością lub też związane z zatrudnieniem. Nadal jest to jednak katalog przykładowy, co pozostawia zamawiającym swobodę w wyborze aspektów, do których będą się odnosić określane przez nich warunki realizacji zamówienia, z zastrzeżeniem ich zgodności z zasadami opisanymi powyżej.
Autor: Magdalena Olejarz, Urząd Zamówień Publicznych
Źródło: Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej po modernizacji - nowe unijne dyrektywy koordynujące procedury udzielania zamówień publicznych