Ustawa Pzp, jak i dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30 kwietnia 2004 r., s. 114), dalej „dyrektywa klasyczna”, oraz dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. U. L 134 z 30 kwietnia 2004 r., s 1), dalej „dyrektywa sektorowa”, nie zawierają regulacji odnoszących się do zamówień wewnątrzorganizacyjnych, tzw. „zamówień in-house”. Jest to natomiast konstrukcja prawna wypracowana na gruncie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wcześniej Europejski Trybunał Sprawiedliwości), dalej „TSUE”.
Porozmawiaj o tym na naszym FORUM!
Pojęcie to obejmuje zamówienia udzielane przez instytucje zamawiające podległym sobie podmiotom. W odniesieniu do tej kategorii zamówień mamy do czynienia z utrwalonym już orzecznictwem TSUE, zgodnie z którym nie ma obowiązku ogłaszania przetargu nawet w przypadku, gdy podmiot je uzyskujący jest prawnie odrębny od instytucji zamawiającej, pod warunkiem występowania określonych przesłanek. Zgodnie z poglądem wyrażanym wielokrotnie przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (m.in. wyrok w sprawie C-107/98 Teckal) możliwe jest odstąpienie od stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w przypadku, gdy wykonawca jest podmiotem prawnie odrębnym od instytucji zamawiającej, jeżeli organ administracji publicznej, będący instytucją zamawiającą sprawuje nad tym odrębnym podmiotem kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad swoimi własnymi służbami oraz jednocześnie ów odrębny podmiot wykonuje swoją działalność w zasadniczej części na rzecz kontrolującej go jednostki lub jednostek kontrolującego.
Zobacz również: Najkorzystniejsza oferta w prawie zamówień publicznych
Stosunek podległości
Z powyższego wynika, iż jednym z immanentnych elementów zamówienia in-house jest stosunek „podległości” pomiędzy instytucją zamawiającą a wykonawcą zamówienia publicznego, przy czym składającym zamówienie jest zawsze podmiot posiadający status podmiotu kontrolującego. Wypracowana dotychczas na gruncie orzecznictwa TSUE instytucja zamówienia in-house nie obejmuje swoim zakresem takich zamówień publicznych, w których wykonawcą zamówienia jest podmiot mający charakter podmiotu kontrolującego, dalej „odwrócone zamówienie in-house”. Mając zatem na uwadze, iż instytucja zamówienia in-house ma swoje źródło w przyjętej przez TSUE wykładni przepisów dyrektywy klasycznej i sektorowej, gdyż dotychczas obowiązujące dyrektywy nie regulowały tej materii, brak jest podstaw do rozszerzającej interpretacji stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i uznanie za dopuszczalne wyłączenie obowiązku stosowania przez zamawiającego procedur określonych w przepisach krajowych i unijnych przy wyborze wykonawcy umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z powołaniem się przez zamawiającego na instytucję odwróconego zamówienia in-house.
Treść art. 12 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/2014/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, który wprowadza do systemu zamówień publicznych instytucję odwróconego zamówienia in-house, ani treść innego przepisu tej dyrektywy nie uprawnia do uznania, że istnieje możliwość bezpośredniego powoływania się na przepis art. 12 ust. 2 powyższej dyrektywy przez zamawiających krajowych już w chwili obecnej. Termin implementacji na grunt prawa krajowego postanowień ww. dyrektywy upływa z dniem 18 kwietnia 2016 r. Tym samym, do dnia transpozycji do krajowego porządku prawnego rozwiązań prawnych przyjętych w nowych dyrektywach w sprawie zamówień publicznych, brak jest podstaw do rozszerzania dokonanej przez TSUE interpretacji zamówienia in-house na tzw. odwrócone zamówienie in-house.
Zobacz: Forma prawna umowy o zamówienie publiczne
Źródło: Informator UZP nr 5/2014