Obowiązujące przed nowelizacją brzmienie art. 4 pkt 3 lit. e Prawa zamówień publicznych ograniczało możliwość wyłączenia zamówień na usługi w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych oraz świadczenie usług badawczych spod obowiązku stosowaniu przepisów ustawy do sytuacji, w których zamówienia na tego rodzaju usługi nie są w całości opłacane przez zamawiającego i jednocześnie nie służą wyłącznie zamawiającemu na użytek jego własnej działalności (w tekście ustawy: rezultaty nie stanowią wyłącznie jego własności).
Tymczasem z treści motywu 23 preambuły i przepisu art. 16 lit. f) dyrektywy klasycznej oraz motywu preambuły i przepisu art. 24 lit. e) dyrektywy sektorowej (a także z treści motywu 34 preambuły i przepisu art. 13 lit. j) dyrektywy obronnej) wynika, że wyłączeniu spod zakresu zastosowania dyrektyw podlegają zamówienia na usługi badawczo-rozwojowe, które nie służą wyłącznie zamawiającemu na użytek jego własnej działalności lub nie są w całości opłacane przez zamawiającego. Co do zasady usługi badawczo-rozwojowe są objęte zakresem zastosowania dyrektyw, chyba że mają charakter „altruistyczny”, tzn. służą społeczeństwu jako ogółowi, nie służą zaś wyłącznie zamawiającemu na użytek jego własnej działalności. Jednocześnie zamówienia na usługi badawczo-rozwojowe, które służą wyłącznie zamawiającemu na użytek jego własnej działalności są objęte zakresem zastosowania dyrektywy, o ile są w całości opłacane przez zamawiającego. Zakresem zastosowania dyrektyw nie są objęte przypadki współfinansowania.
Innymi słowy, jeśli by podzielić zamówienia na usługi badawczo-rozwojowe na takie, które służą społeczeństwu jako ogółowi i takie, które służą wyłącznie zamawiającemu na użytek jego własnej działalności, a te z kolei na opłacane w całości przez zamawiającego oraz współfinansowane, przepisy dyrektyw znajdą zastosowanie tylko do tych, które jednocześnie spełniają dwa warunki:
- służą wyłącznie zamawiającemu na użytek jego własnej działalności i są w całości opłacane przez zamawiającego;
- wyłączeniu spod zakresu zastosowania dyrektyw podlegają zamówienia na usługi badawczo-rozwojowe, które nie służą wyłącznie zamawiającemu na użytek jego własnej działalności (służą społeczeństwu jako ogółowi) lub nie są w całości opłacane przez zamawiającego.
Zmiana brzmienia art. 4 pkt 3 lit. e) ustawy sprowadza się do zastąpienia koniunkcji (i) alternatywą zwykłą (lub).
Tym samym wyłączenie ma miejsce w przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności: czy to w sytuacji, gdy zamówienia na usługi badawczo-rozwojowe nie służą wyłącznie zamawiającemu na użytek jego własnej działalności, czy też wtedy, gdy usługi nie są w całości opłacane przez zamawiającego.
Polecamy: Jakie warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego?
W tym kontekście należy zaznaczyć, że współfinansowanie zamówienia z udziałem środków pochodzących z unijnych funduszy strukturalnych nie stanowi współfinansowania, o jakim mowa. Z uwagi na miejsce środków pochodzących z Unii Europejskiej w polskim systemie finansów publicznych nie można w tym przypadku uznać, że mamy do czynienia z udziałem w finansowaniu zamówienia przez podmiot trzeci.
Innymi słowy, o ile nie będzie miało miejsce faktyczne współfinansowanie zamówienia przez podmiot trzeci, zastosowanie omawianego wyłączenia będzie uzależnione od spełnienia drugiej przesłanki, tj. od tego, dla kogo przeznaczone są rezultaty zamówienia.
Polecamy: Czy modyfikacja warunków udziału w postępowaniu jest naruszeniem przepisów?
Artykuł jest fragmentem publikacji PARP: "Opinie prawne w zakresie zamówień publicznych".