Na łamach Gazety Prawnej (nr 66/2007) zostało przywołane kontrowersyjne orzeczenie zespołu arbitrów z 15 stycznia 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-12/07), z którego wynika, że ciężar zapewnienia sprawnej obsługi faksu spoczywa na wykonawcy. W rozpatrywanej przez arbitrów sprawie zamawiający nie poinformował wykonawcy o wyborze najkorzystniejszej oferty, gdyż faks w siedzibie wykonawcy nie działał. Po kilku nieudanych próbach zamawiający zaniechał innej formy kontaktu z wykonawcą. W konsekwencji przedsiębiorca dowiedział się o rozstrzygnięciu przetargu w późniejszym terminie, przez co jego protest wpłynął z uchybieniem ustawowego terminu. Arbitrzy uznali, że wykonawca powinien mieć świadomość, iż zamawiający może przekazać zawiadomienia i informacje faksem, zatem do jego obowiązków należało zabezpieczenie prawidłowego funkcjonowania faksu.
Podstawowa jest forma pisemna
Zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy z dnia z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. nr 19, poz. 177 ze zm. - zwanej dalej p.z.p.) w przetargach publicznych oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną. W tej sprawie zamawiający jako sposób kontaktowania się zastrzegł formę pisemną oraz formę faksową. Pamiętać należy, że sam ustawodawca dał prym formie pisemnej jako podstawowej formie kontaktowania się wykonawców z zamawiającym i odwrotnie. Świadczy o tym zapisana już w pierwszych artykułach ustawy zasada pisemności (art. 9 ust. 1 p.z.p.).
Jednocześnie art. 27 ust. 3 p.z.p. wskazuje wyraźnie, iż z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie zawsze dopuszczalna jest forma pisemna. Jeśli istnieje wątpliwość co do otrzymania przez drugą stronę oświadczenia lub informacji przekazanej faksem lub elektronicznie, powinno się zażądać potwierdzenia ich otrzymania. W sytuacji gdy zamawiający po kilkukrotnej nieudanej próbie wysłania faksu rezygnuje z innej formy kontaktu z wykonawcą, jego postępowanie nosi znamiona naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający, który miał świadomość, że wysyłana informacja nie dotarła do adresata, powinien był dołożyć należytej staranności i przesłać wykonawcy informację w inny dopuszczalny sposób, zwłaszcza że poinformowanie o wyborze najkorzystniejszej oferty jest obowiązkiem zamawiającego (art. 92 ust. 1 pkt 1 p.z.p.).
Nie można usprawiedliwiać zaniechania zamawiającego tym, że zamieścił on informacje na swojej stronie internetowej. Publikowanie takich informacji jest, obok zawiadamiania wykonawców, drugim obowiązkiem zamawiającego (art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p.). Nie jest jednak możliwe zastąpienie przekazania informacji wykonawcom przez zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej oraz w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie.
Należało skorzystać z poczty
Zamawiający nie powinien zakładać, że w dniu przekazywania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty faks został przez wykonawcę celowo wyłączony. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 27 września 2004 r., sygn. akt V Ca, 1740/04, wskazał, że w przypadku zepsucia się faksu w siedzibie wykonawcy może on skutecznie uchylić się od odpowiedzialności za jego niedziałanie, przywołując jako dowód np. rachunek za naprawę albo dowód zgłoszenia usterki.
W postępowaniu tym istotną kwestią było również to, że zamawiający w żaden sposób nie udowodnił, że starał się wykorzystać możliwości przekazywania informacji, które sam wskazał w s.i.w.z. W mojej ocenie nastąpiło tu naruszenie zasady udowadniania faktów wynikającej z art. 6 k.c., który w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma odpowiednie zastosowanie. Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Należało więc udowodnić, że zamawiający przesłał odwołującemu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty pocztą. Wykonawca nie może bowiem ponosić negatywnych skutków niedopełnienia przez zamawiającego ciążących na nim obowiązków.
Ważne!
Bez względu na wymagania zamawiającego zawsze dopuszczalna jest forma pisemna. Jeżeli zamawiający nie określi drogi przekazywania dokumentów, dopuszczalne są wszystkie trzy formy: pisemna, faks i droga elektroniczna (także bez bezpiecznego podpisu)
PAWEŁ GRANECKI
radca prawny specjalizujący się w problematyce zamówień publicznych, prowadzi Kancelarię Doradztwa Prawnego Paweł Granecki