Inwestorzy realizujący tzw. strategię private equity lub venture capital są często skłonni udostępnić kapitał małym i średnim przedsiębiorstwom z dużym potencjałem rozwoju (np. przedsiębiorstwom innowacyjnym), licząc się z dużym ryzykiem inwestycji, ale oczekując ponadprzeciętnej stopy zwrotu. Pozyskanie tego rodzaju inwestora, może zresztą, w związku z poprawą kondycji finansowej przedsiębiorstwa w wyniku inwestycji, zwiększeniem jego wiarygodności czy też uzyskaniem dzięki inwestorowi dostępu do specjalistycznego know-how w zakresie rynku kapitałowego i finansów, ułatwić pozyskanie dalszego finansowania, już w bardziej tradycyjnych formach (np. kredyt lub wejście na giełdę).
W publikacjach na temat specyfiki działania inwestorów realizujących strategię private equity lub venture capital, mówi się wiele na temat ekonomicznych korzyści związanych z taką strategią. Warto jednak zwrócić uwagę także na kwestie prawne, które łączą się z podjęciem przez danego przedsiębiorcę starań o pozyskanie tego rodzaju inwestora. Podmioty realizujące strategię private equity lub venture capital, działają często w formie funduszy inwestycyjnych, niekiedy w formie spółek prawa handlowego, a niekiedy nawet jako osoby fizyczne (tacy indywidualni inwestorzy często są nazywani aniołami biznesu - business angels). Ponieważ podmioty te angażują się w inwestycje o dużym stopniu ryzyka, nie oczekując tradycyjnych zabezpieczeń, jakie są stosowane np. przez banki udzielające kredytów, często podmiot udostępniający kapitał, zwłaszcza gdy jest inwestorem instytucjonalnym, oczekuje zawarcia szczegółowej umowy inwestycyjnej.
Tego rodzaju umowa inwestycyjna określa zazwyczaj kwestie dotyczące zaangażowania kapitałowego w spółkę prawa handlowego prowadzącą przedsiębiorstwo, które ma być dofinansowane (np. objęcie akcji lub udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym). Podmioty udostępniające kapitał, oczekują także często zabezpieczenia swojego interesu, poprzez zapewnienie sobie stosownego wpływu na działalność dofinansowanej spółki. Umowy inwestycyjne tego rodzaju przewidują zatem zazwyczaj także postanowienia dotyczące wprowadzenia określonych zmian w umowie lub statucie spółki, np. co do podejmowania uchwał na walnych zgromadzeniach lub zgromadzeniach wspólników, powoływania zarządu lub rady nadzorczej itp.
Z uwagi na wspomniane wyżej ryzyko związane z omawianym rodzajem inwestycji, w umowach inwestycyjnych pojawiają się także postanowienia zapewniające zniwelowanie w pewnym stopniu tego ryzyka, poprzez zapewnienie w określonym zakresie z góry ustalonej stopy zwrotu. Osiąga się to np. przez zastosowanie różnego rodzaju konstrukcji opcji sprzedaży lub kupna akcji lub udziałów, między nowym inwestorem a dotychczasowymi akcjonariuszami lub udziałowcami. Niekiedy, umowy inwestycyjne przewidują także postanowienia mające na celu zmotywowanie kadry menadżerskiej (zarządu), do osiągania dobrych wyników, co ma szczególne znaczenie dla rozwoju przedsiębiorstwa - również w tym zakresie mogą mieć zastosowanie konstrukcje opcyjne, dotyczące udziałów lub akcji spółki. Inwestorom zależy także często, aby spółka w którą angażują się kapitałowo, po pewnym czasie została wprowadzona na giełdę lub np. do alternatywnego systemu obrotu (rynek NewConnect), co ułatwia np. zrealizowanie zysków z inwestycji. Umowy inwestycyjne zawierają zatem także postanowienia dotyczące podjęcia starań zmierzających do wprowadzenia spółki na giełdę lub inny rynek.
Warto pamiętać, że inwestycja private equity lub venture capital może niekiedy wiązać się z przejęciem kontroli nad przedsiębiorcą (np. spółką), utworzeniem wspólnego przedsiębiorcy lub inną formą koncentracji. Przygotowując tego rodzaju inwestycję, należy zatem mieć na uwadze uregulowania wynikające z przepisów o kontroli koncentracji, przede wszystkim z ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50 poz. 331 z późn. zm.).
Obok negocjowania umów inwestycyjnych, przedsiębiorcy poszukujący inwestora private equity lub venture capital, przygotowują niekiedy także dokumenty ofertowe, z jednej strony przedstawiające biznesowy obraz przedsiębiorstwa, z drugiej zaś strony określające uwarunkowania prawne dotyczące zaangażowania w inwestycję (np. postanowienia dotyczące subskrypcji akcji w ramach podwyższenia kapitału zakładowego). Tego rodzaju dokumenty ofertowe są kierowane do wybranego, z reguły wąskiego grona potencjalnych inwestorów. Jest to uzasadnione nie tylko specyfiką tego rodzaju inwestycji. Należy bowiem pamiętać, że zgodnie z art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2009 r. Nr 185 poz. 1439, z późn. zm.) skierowanie propozycji nabycia np. akcji do co najmniej 100 osób, stanowi ofertę publiczną, której przeprowadzenie wymaga dopełnienia szczegółowych obowiązków wynikających z powyższej ustawy (co do zasady przede wszystkim sporządzenia i uzyskania zatwierdzenia prospektu emisyjnego). Omawiane dokumenty ofertowe są zatem w praktyce kierowane do węższego niż 100 osób grona inwestorów.
Podsumowując, można zauważyć, że elastyczny charakter omawianej formy inwestowania, pozwala na wypracowywanie niekonwencjonalnych rozwiązań prawnych, zwłaszcza w ramach umów inwestycyjnych regulujących sposób realizacji takich inwestycji. Rozwiązania takie mogą przy tym równoważyć interes zarówno przedsiębiorców poszukujących finansowania, jak i inwestorów, w dużo większym stopniu, niż ma to miejsce w przypadku np. umów z bankami.
Krzysztof Niepytalski
aplikant radcowski
M. Szulikowski i Partnerzy Kancelaria Prawna