Nie powinno budzić wątpliwości, iż zanim zamawiający będzie mógł uznać cenę zaoferowaną przez wykonawcę za rażąco niską, zobligowany jest na podstawie art. 90 ust. 1 - 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „Ustawą”) przeprowadzić tzw. „postępowanie wyjaśniające”. Jeżeli zamawiający ma wątpliwości, iż cena wskazana w ofercie może być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, wówczas wzywa wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 4 Ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Już literalne brzmienie przepisu sugeruje, że zamawiający może rozpocząć procedurę wyjaśniającą w sytuacji, gdy w jego ocenie zaproponowana cena, a nie poszczególne ceny jednostkowe wydają się być zamawiającemu zaniżone, jeżeli nie przekładają się one na cenę całkowitą.
Skierowanie pytania do wykonawcy jest uprawnione jedynie w sytuacji, gdy za rażąco niską może być uznana cena oferty. Nie jest więc uzasadnione zwracanie się o uzasadnienie kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych oferty, nawet jeśli skalkulowano je na bardzo niskim poziomie, ale np. z racji wyższych cen w innych elementach taki sposób kalkulacji nie powoduje, iż cena oferty jest rażąco niska (Komentarz Prawo zamówień publicznych, Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, LEX 2010).
Z kolei zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 14 grudnia 2011 roku (KIO 2547/11) skoro zamawiający zmierzał do wyjaśnienia ceny jedynie elementu oferty, to nawet ewentualne stwierdzenie, że zaoferowana cena (...) jest rażąco niska nie mogłoby (...) prowadzić do uznania, że cała oferta zawiera rażąco niską cenę.
Podobne stanowisko KIO zajęła w wyroku z dnia 14 października 2011 roku (KIO 2109/11), uznając, iż stwierdzenie rażąco niskiej ceny może nastąpić jedynie w odniesieniu co do całości ceny, po przeanalizowaniu wszystkich okoliczności i elementów kalkulacyjnych, w szczególności, gdy cena w postępowaniu jest ceną ryczałtową. Trudno w takiej sytuacji dojść do takich wniosków (w zakresie rażąco niskiej ceny) po analizie zaledwie kilkudziesięciu spośród kilkuset pozycji kosztorysu ofertowego. W stanie faktycznym przedstawionym w tej sprawie zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy, argumentując to m.in. tym, że zaproponowana przez niego stawka roboczogodziny 4,21 zł ustala wynagrodzenie poniżej płacy minimalnej. KIO uwzględniła odwołanie odrzuconego wykonawcy.
Z kolei w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu stwierdzono, że „oceniając tylko pewien element oferty, zamawiający nie może odrzucić oferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt. 4 Ustawy stanowi o rażąco niskiej cenie oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie zaś rażąco niskiej cenie pewnej części oferty. Chociażby nawet sama część oferty mogła by być oceniana jako rażąco niska, to żadną miarą nie czyniła ceny całej oferty za rażąco niską”.
Należy przy tym stwierdzić, iż powyżej przytoczone stanowisko orzecznictwa i doktryny odwołuje się jednocześnie do celu, jaki przyświecał wprowadzeniu do Ustawy unormowania w zakresie rażąco niskiej ceny. Mianowicie, zamiarem ustawodawcy było wyeliminowanie z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, którzy oferują ceny nierealistyczne i nie będą w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia. Zatem, w każdym przypadku zamawiający wyjaśniając, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska, powinien odpowiedzieć sobie na pytanie: czy za zaproponowaną kwotę wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie. W procesie oceny oferty wykonawcy pod kątem zaoferowania rażąco niskiej ceny uzyskanie odpowiedzi na tak zadane pytanie ma kluczowe znaczenie.
Takie podejście wydaje się uzasadnione. Dlaczego bowiem zamawiający podejmuje decyzję o odrzuceniu oferty ze względu na fakt, iż cena znacząco odbiega od cen zaoferowanych przez innych wykonawców, czy od szacunku zamawiającego, jeżeli w przedstawionych wyjaśnieniach wykonawca wykazał, jakie obiektywne czynniki miały wpływ na jego wynagrodzenie, a jednocześnie pokazuje, że realizacja zamówienia jest możliwa i ekonomicznie uzasadniona.
Analizując powyższe, warto odnieść się do wyroku KIO z dnia 30 lipca 2010 roku (KIO/UZP 1483/10), w którym Izba orzekła, że nie jest wystarczający do uznania za rażąco niską cenę fakt, że cena bardzo znacząco, a nawet drastycznie różni się od wartości zamówienia oraz od cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu lub jest symboliczna. W ocenie KIO musi to być zatem cena nie tyle obiektywnie bardzo niska, co rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedmiotowe stanowisko zostało przedstawione w stanie faktycznym, gdzie jeden z wykonawców zaoferował cenę w wysokości 0,01 zł, co daje 0,6 zł za cały okres realizacji zamówienia. Natomiast dla porównania wartość szacunkowa w tym konkretnym postępowania została ustalona na kwotę 2.580.000,00 zł, a ceny pozostałych dwóch ofert wynosiły 1.470.000,00 zł oraz 2.070.000,00 zł. W aspekcie omawianej sprawy ciekawe wydaje się stwierdzenie KIO, iż skalkulowanie ceny poniżej kosztów nie może być utożsamiane z rażąco niską ceną, zwłaszcza przy specyficznym rodzaju usług (bankowych), gdzie ponoszone koszty mogą być rekompensowane dodatkowymi korzyściami ekonomicznymi z innych tytułów.
Przedmiotowe orzeczenie pokazuje kierunek postępowania zamawiającego przy ocenie, czy cena jest rażąco niska - mianowicie zamawiający przy swojej ocenie powinien uwzględnić charakter zamówienia i dotyczące go realia rynkowe. Samo zaistnienie rażącej różnicy między badaną ofertą, a wartością zamówienia i innymi ofertami jest niewystarczające.
Oczywiście, to również na wykonawcy, którego zamawiający wezwał do złożenia w tym przedmiocie stosownych wyjaśnień, ciąży obowiązek złożenia wyjaśnień potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jeżeli są to wyjaśnienia wiarygodne, odwołujące się do konkretnych okoliczności mających wpływ na kalkulację ceny ofert, to mogą być wystarczające do stwierdzenia, że cena oferty nie jest rażąco niska. Z kolei w razie odrzucenia oferty ciężar dowodu spoczywa na zamawiającym wywodzącym skutek ze swego twierdzenia o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej, jednak podstawowym dowodem, na którym zamawiający opiera swoje twierdzenie są wyjaśnienia wykonawcy udzielone na podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy.
Należy przyjąć, że zgodnie z art. 90 ust. 3 Ustawy wyjaśnienia wykonawcy mogą być poparte konkretnymi dowodami, jednakże przepis ten nie nakłada na wykonawcę obowiązku przedstawienia wraz z wyjaśnieniami określonych dowodów. Wyjaśnienia do których nie załączono dowodów w postaci dokumentów, z mocy prawa nie upoważniają zamawiającego do odrzucenia oferty (wyrok KIO z dnia 17 sierpnia 2011 roku, KIO 1665/11). Nadto, Zamawiający nie ma prawa określić obowiązujących zasad wyceny prac chociażby dla ich porównania, celem uniknięcia zarzutów nieuczciwej konkurencji czy rażąco niskiej ceny (KIO 2750/11).
Dlatego wykonawca w wyjaśnieniach powinien wskazać konkretne okoliczności, które mogą być dla niego źródłem przychodów lub obniżenia kosztów (np. preferencyjne warunki sprzedaży), lub które będę uprawniały zamawiającego do oceny, że zaoferowana cena nie stwarza ryzyka związania się umową z wykonawcą.
Nie obowiązuje jednoznaczne określenie poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert, aby od jego przekroczenia można było mówić o cenie rażąco niskiej.
W jednym z orzeczeń KIO (wyrok z dnia 17 sierpnia 2011 roku, KIO 1665/11) nie uwzględniła odwołania (które zarzucało zamawiającemu brak odrzucenia oferty mimo rażąco niskiej ceny), nawet w sytuacji, gdy w sprawie zostały złożone oferty których wartość cenowa wynosiła od 630.000,00 zł do 3.500.000,00 zł (prawie pięciokrotność najniższej ceny).
O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę (wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2012 roku, KIO 2771/11). Ustalenie, że cena jest rażąco niska to nic innego jak wykazanie, że dany wykonawca nie jest w stanie pokryć wszystkich kosztów związanych z realizacją całości przedmiotu zamówienia, z kwoty wynagrodzenia uzyskanego z tego tytułu od zamawiającego (wyrok KIO z dnia 17 sierpnia 2011 roku, KIO 1665/11).
Paweł Sendrowski
radca prawny, wspólnik z kancelarii Wielkopolska Grupa Prawnicza