Krąg podmiotów, które mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, określa art. 2 pkt 11 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp). Przepis ten wskazuje, że ilekroć w Pzp jest mowa o wykonawcy, należy przez to rozumieć:
• osobę fizyczną,
• osobę prawną albo
• jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej
- która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Z definicji tej wynika, że krąg podmiotów, które mogą być wykonawcami, jest bardzo szeroki oraz że nie tylko przedsiębiorcy mogą być wykonawcami. Jednak definicję wykonawcy zawartą w art. 2 pkt 11 Pzp zawężają dalsze postanowienia tej ustawy, w szczególności zaś art. 22 ust. 1 i art. 24 ust. 1 i 2. Należy bowiem wskazać, że wykonawcą zamówienia publicznego może być wyłącznie podmiot, który spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego.
Przede wszystkim jednak wykonawca musi posiadać zdolność prawną oraz zdolność do czynności prawnych, a więc zdolność do składania oświadczeń woli, nabywania praw i zaciągania zobowiązań. Zdolność prawna wynika z posiadania osobowości prawnej, w związku z czym wykonawcami mogą być osoby fizyczne oraz osoby prawne. Pozostałe jednostki organizacyjne, które nie posiadają osobowości prawnej, mogą występować w roli wykonawcy, jeżeli przepisy odrębnych ustaw wyraźnie przyznały im zdolność prawną (np. art. 331 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny), w efekcie czego jednostka taka nabyła przymiot tzw. ułomnej osoby prawnej.
Cechy oddziału przedsiębiorcy
Definicję oddziału przedsiębiorcy zawiera art. 5 pkt 4 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Zgodnie z nią oddziałem przedsiębiorcy jest wyodrębniona i samodzielna organizacyjnie część działalności gospodarczej, wykonywana przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy lub głównym miejscem wykonywania działalności. Oddział może zatem prowadzić własną księgowość i realizować odrębne od zakładu głównego cele ekonomiczne, a nawet być pracodawcą. Realizując część działalności gospodarczej prowadzonej przez przedsiębiorcę, oddział musi realizować taki zespół aktywności, który odpowiada charakterowi działalności prowadzonej przez przedsiębiorcę.
W konkretnym stanie faktycznym określona struktura organizacyjna może być zatem uznana za oddział. Powinna wówczas zostać zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym. Pewne struktury mogą jednak nie spełniać przesłanek wymienionych w definicji oddziału, na przykład ze względu na brak odrębności organizacyjnej czy pomocniczość działalności prowadzonej przez oddział.
Oddział nie jest więc samoistnym podmiotem, mimo że jest to struktura wyodrębniona i samodzielna. Jest on częścią działalności wykonywanej przez przedsiębiorcę wyodrębnioną organizacyjnie, ale nie podmiotowo. Nie ma osobowości prawnej i w sensie podmiotowości prawnej nie jest innym bytem niż sam przedsiębiorca, który go utworzył.
Udział oddziału przedsiębiorcy w przetargu
Czy wobec tego oddział przedsiębiorcy może złożyć ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego? Oddział może działać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie w imieniu i na rzecz przedsiębiorcy. Wykonawcą będzie bowiem zawsze wyłącznie przedsiębiorca, tak samo jak warunki uczestnictwa w postępowaniu oraz dokumenty potwierdzające spełnianie tych warunków powinny odnosić się do przedsiębiorcy, a nie jego oddziału.
Oznacza to, że każde działanie podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez oddział przedsiębiorcy, tak samo jak każde oświadczenie woli składane przez taki oddział, o ile jest dokonane przez osoby prawidłowo umocowane do reprezentowania przedsiębiorcy w oddziale, należy uznać za czynność bądź oświadczenie samego przedsiębiorcy.
Skoro oddział nie posiada osobowości prawnej, to tylko w znaczeniu organizacyjno-formalnym jest tworem odrębnym od przedsiębiorcy, który go utworzył.
Konsekwencją takiego rozumienia pojęcia oddziału jest wniosek, że oddział nie jest w stanie złożyć oferty bądź zaciągnąć zobowiązania, które byłoby odrębne od zobowiązania przedsiębiorcy, czy też dokonać czynności prawnej, która nie byłaby równocześnie czynnością samego przedsiębiorcy.
Uprawnienia oddziału przedsiębiorcy
Oddział może więc złożyć ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w tym sensie, że złożona oferta jest ofertą samego przedsiębiorcy.
Oferta może być oznaczona jako oferta oddziału i powinna być podpisana przez osobę upoważnioną do reprezentacji przedsiębiorcy w oddziale bądź też przez osobę upoważnioną do reprezentacji przedsiębiorcy w ogólności. Do oferty złożonej przez oddział powinny zostać załączone dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez przedsiębiorcę, w imieniu którego ofertę składa oddział. Nie jest przy tym konieczne załączanie jakichkolwiek dodatkowych pełnomocnictw od przedsiębiorcy dla oddziału do reprezentowania przedsiębiorcy w postępowaniu przetargowym.
W razie wyboru oferty złożonej przez oddział przedsiębiorcy jako oferty najkorzystniejszej umowa w sprawie zamówienia publicznego powinna zostać podpisana przez osobę upoważnioną do działania w imieniu przedsiębiorcy, na rzecz którego w postępowaniu działał oddział, bądź też przez pełnomocnika ustanowionego przez reprezentantów przedsiębiorcy zgodnie z zasadami reprezentacji.
Przedstawione zasady odnoszące się do udziału oddziału w postępowaniu o zamówienie publiczne jest zbieżne ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 27 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 163/09). Orzeczenie to dotyczyło wprawdzie oddziału przedsiębiorcy zagranicznego, ale wyrażone tam tezy należy odnieść również do oddziałów przedsiębiorców krajowych. Podkreślenia wymaga, że powołany wyrok krytycznie odniósł się do wcześniejszych orzeczeń, przyznających oddziałowi swoisty byt zobowiązaniowy (por. np. wyrok Zespołu Arbitrów z 14 grudnia 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-2909/06).
Wcześniejsze orzeczenia zakładały bowiem konieczność udzielania przez przedsiębiorcę pełnomocnictwa dla oddziału do reprezentacji przedsiębiorcy w postępowaniu. Wymóg taki wydaje się nieuzasadniony, skoro oddział nie jest bytem samoistnym i nie może przedsięwziąć innych czynności niż sam przedsiębiorca. Dlatego też w pełni podzielam pogląd KIO. Teza, że oddział przedsiębiorcy nie może być samoistną stroną stosunku cywilnoprawnego ani nie może być samoistnym uczestnikiem postępowania o zamówienie publiczne, nie traci na znaczeniu. Nabiera jednak innego zabarwienia praktycznego: niesamoistność oddziału przejawia się w istnieniu samoistnego bytu głównego, jakim jest przedsiębiorca sam w sobie.
Anna Prigan
radca prawny
Podstawy prawne
• Ustawa z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (j.t. Dz.U. z 2007 r. nr 155, poz. 1095; ost.zm. Dz.U. z 2010 r. nr 47, poz. 278)
• Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1665; ost.zm. Dz.U. z 2009 r. nr 223, poz. 1778)
• Ustawa z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. nr 16, poz. 93; ost.zm. Dz.U. z 2010 r. nr 40, poz. 222)