Przedsiębiorcy mogą ubiegać się o zamówienia publiczne nie tylko samodzielnie, ale także wspólnie, w formie konsorcjum. Możliwość taką przewiduje wprost art. 23 ust. 1 prawa zamówień publicznych (p.z.p.).
Wspólne działanie
Istotą konsorcjum jest zobowiązanie do współpracy co najmniej dwóch samodzielnych podmiotów, w celu osiągnięcia określonego celu gospodarczego. Takim celem w przypadku zamówienia publicznego jest złożenie oferty przetargowej oraz wykonanie zamówienia.
Zasady współpracy członków konsorcjum reguluje umowa (tzw. umowa konsorcjum). Wykonawcy, podpisując ją, mogą ułożyć łączący ich stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego (art. 3531 k.c.). Jeśli oferta konsorcjum zwyciężyła, zamawiający może zażądać umowy regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Obowiązek wykonawcy
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają obowiązek ustanowienia pełnomocnika. Zakres pełnomocnictwa zależy od woli wykonawców i może obejmować umocowanie do:
• reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia bądź
• reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Pełnomocnictwo powinno mieć charakter rodzajowy, a więc powinno upoważniać do dokonywania określonych czynności. Prawidłowo umocowany pełnomocnik może w imieniu konsorcjum np.:
• zadawać pytania do specyfikacji; złożyć i podpisać ofertę,
• wnosić środki odwoławcze i ewentualnie podpisać umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Pełnomocnictwo musi być załączone do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jeśli konsorcjum ustanowi pełnomocnika, zamawiający nie ma obowiązku wysyłania pism do każdego z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum, lecz na adres pełnomocnika.
Kto pełnomocnikiem
Pełnomocnikiem wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie może być jeden z członków konsorcjum lub osoba trzecia. Przepisy nie wprowadzają w tym zakresie żadnych ograniczeń. W praktyce najczęściej członkowie konsorcjum upoważniają jednego z nich do występowania w imieniu całego konsorcjum. Określa się go mianem lidera konsorcjum. Z reguły lider konsorcjum ma także najszerszy zakres odpowiedzialności za zrealizowanie zamówienia. Zdarza się, że lider konsorcjum udziela dalszego pełnomocnictwa konkretnej osobie fizycznej po to, aby dokumentów nie musiały podpisywać wszystkie osoby uprawnione do reprezentacji lidera. Aby pełnomocnik mógł udzielić dalszego pełnomocnictwa, musi mieć na to zgodę członków konsorcjum. Zgoda ta musi wyraźnie wynikać z pełnomocnictwa, a więc nie może być domniemana (UZP/ZO/ 0-2792/05).
Krajowa Izba Odwoławcza przy Urzędzie Zamówień Publicznych stwierdziła, że nie ma przeszkód, aby ustanowić kilku pełnomocników w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (sygn. akt. KIO/UZP 1432/07). Dozwolone jest więc, aby konsorcjum przedstawiło dwa pełnomocnictwa: jedno dla lidera oraz drugie upoważniające do reprezentowania konsorcjum konkretną osobę fizyczną. Prawo zamówień publicznych nie wprowadza odrębnej definicji pełnomocnictwa, więc w tym zakresie należy stosować przepisy kodeksu cywilnego (art. 14 p.z.p.). Z art. 107 k.c. wynika, że jeśli mocodawca ustanowił kilku pełnomocników, to każdy z nich może działać samodzielnie. Oznacza to, że ustawodawca dopuścił możliwość działania w jednej sprawie kilku pełnomocników o jednakowym zakresie umocowania. Również w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dopuszczalna jest reprezentacja wykonawcy w przetargu przez kilku jednakowo umocowanych pełnomocników (zarówno osoby fizyczne, jak i osoby prawne).
Umowa o współpracy
Umocowanie jednego z członków konsorcjum do reprezentacji w postępowaniu o zamówienie publiczne wynika bardzo często nie z dokumentu pełnomocnictwa, lecz z umowy regulującej współpracę tych wykonawców. W takiej sytuacji należy załączyć do oferty umowę konsorcjum. Zgodnie z art. 23 ust. 4 p.z.p. zamawiający ma prawo domagać się zawarcia umowy, która będzie regulowała współpracę w ramach konsorcjum oraz jej przedstawienia, ale dopiero po wyborze oferty, a przed zawarciem umowy o zamówienie. Na etapie ubiegania się o nie przedsiębiorcy nie muszą więc zawierać takiej umowy.
PRZYKŁAD
PEŁNOMOCNIK W SPÓŁCE CYWILNEJ
Wykonawca oprotestował rozstrzygnięcie przetargu, zarzucając zamawiającemu, że nieprawidłowo uznał, że zwycięscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie (działający w formie spółki cywilnej) przedłożyli wraz z ofertą pełnomocnictwo dla osoby podpisującej ofertę. Zamawiający oddalił protest, więc wykonawca odwołał się do prezesa UZP. Zespół Arbitrów uwzględnił jego odwołanie. Wskazał, że status prawny zwycięskiej spółki cywilnej powoduje, że jej wspólników należy traktować jako wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie publiczne. W takim przypadku należy mieć pełnomocnika do reprezentacji w przetargu. Zwycięzcy wykonawcy nie załączyli pełnomocnictwa spełniającego ustawowe wymogi, lecz aneks do umowy spółki cywilnej, z którego wynika, kto jest upoważniony do jej reprezentacji. Tymczasem aneks do umowy spółki cywilnej nie może zastąpić pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, bo można go traktować tylko jako pełnomocnictwo ogólne do podejmowania czynności zwykłego zarządu. Tymczasem z art. 23 ust. 2 prawa zamówień publicznych wynika, iż pełnomocnictwo takie powinno mieć charakter pełnomocnictwa rodzajowego, jakie jest wymagane do podejmowania czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu.
Sygn. akt UZP/ZO/0-942/07
PRZYKŁAD
PIECZĘĆ NA FORMULARZU OFERTY
Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę konsorcjum. Inny wykonawca oprotestował rozstrzygnięcie przetargu, zarzucając zmawiającemu zaniechanie wykluczenia zwycięskiego konsorcjum. Zdaniem przedsiębiorcy wybrana oferta nie powinna być traktowana jako złożona wspólnie przez dwie firmy, bo na formularzu ofertowym jest tylko pieczęć jednej i podpis osoby upoważnionej do reprezentacji. Nie wskazano, że oferta składana jest także w imieniu drugiej firmy. Zamawiający oddalił protest, wskazując, że brak pieczęci obu wykonawców w miejscu wskazanym przez zamawiającego stanowi tylko uchybienie formalne niemające wpływu na ważność oferty. Zespół arbitrów przyznał rację skarżącemu. Uznał, że wybrana oferta została złożona tylko w imieniu i na rzecz jednej z firm. Wskazuje na to treść formularza ofertowego, w którym jest oświadczenie o złożeniu oferty, akceptacja wzoru umowy i zobowiązanie do podpisania jej na warunkach specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto w nagłówku formularza wpisano dane tylko jednego wykonawcy, bez wskazania, że oświadczenie to składane jest również w imieniu innego podmiotu.
Takiej oceny nie zmienia też dołączone do oferty pełnomocnictwo, bo jest oświadczeniem woli zawarcia umowy w tym postępowaniu przez konsorcjum, ale jest skierowane od jednego z potencjalnych wykonawców do drugiego z nich. Pełnomocnik powinien wskazać na formularzu oferty, że składa ją w swoim oraz cudzym imieniu, ponieważ w przeciwnym razie drugi wykonawca nie zostanie związany jej treścią.
Sygn. akt UZP/ZO/0-865/07
EWA GRĄCZEWSKA-IVANOVA
ewa.graczewska-ivanova@infor.pl
PODSTAWA PRAWNA
• Ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655).