Dla sprzedającego - określanego przez przepisy prawa konkurencji dostawcą - kluczową rolę odgrywa wówczas możliwość zakazania kontrahentowi - nabywcy - prowadzenia działalności konkurencyjnej, czyli narzucenie mu tzw. zakazu konkurowania.
Zgodnie z definicją zawartą w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 13 lipca 2002 r. w sprawie wyłączenia określonych porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję, zakazem konkurowania jest - wynikające bezpośrednio lub pośrednio z porozumienia: (a) wyłączenie uprawnień dostawcy lub nabywcy do wytwarzania, zakupu, sprzedaży lub odsprzedaży towarów uznawanych za substytuty towarów objętych porozumieniem, (b) zobowiązanie nabywcy do dokonywania u określonego dostawcy ponad 80 proc. swoich wszystkich zakupów towarów objętych porozumieniem i towarów uznanych za ich substytuty, obliczonych na podstawie wartości zakupów dokonywanych przez nabywcę w poprzednim roku obrotowym.
Tak rozumiany zakaz konkurowania należy do tzw. ograniczeń wertykalnych (ang. vertical restraints), czyli klauzul ograniczających konkurencję powszechnie spotykanych w porozumieniach zawieranych między przedsiębiorcami działającymi - w ramach danego porozumienia - na różnych szczeblach obrotu. Najczęściej są to umowy tworzące ramy prawne dla dystrybucji towarów lub usług. Jak wszystkie ograniczenia wertykalne, zakaz konkurowania ma szereg negatywnych skutków dla konkurencji, np. wyklucza z rynku nabywców nieobjętych porozumieniem, eliminuje konkurencję międzymarkową (nabywca sprzedaje tylko jedną markę), prowadzi do usztywnienia udziałów w rynku, zwiększając ryzyko zachowań kartelowych (zmowy). Z drugiej jednak strony zakaz konkurencji może mieć swoje uzasadnienie ekonomiczne, m.in. wtedy, gdy służy usprawnieniu dystrybucji towarów lub usług, albo gdy chroni inwestycje dokonane przez jedną ze stron porozumienia do czasu ich amortyzacji.
Mając na uwadze potrzeby przedsiębiorców oraz fakt, iż korzyści wynikające z zakazu konkurowania mogą przeciwważyć jego skutki antykonkurencyjne, ustawodawca dopuścił stosowanie tego zakazu w porozumieniach wertykalnych pod warunkami określonymi w powołanym powyżej rozporządzeniu Rady Ministrów. Obok udziału w rynku stron porozumienia (nie więcej niż 30 proc.), istotne znaczenie ma czas obowiązywania zakazu. Niedozwolone są porozumienia przewidujące zakaz konkurowania na czas nieokreślony lub dłuższy niż pięć lat, chyba że nabywca sprzedaje towary objęte porozumieniem w lokalu lub na terenie, których właścicielem, wieczystym użytkownikiem, dzierżawcą lub najemcą jest dostawca, lub które dostawca wynajmuje lub dzierżawi od osób trzecich niezwiązanych z nabywcą, a okres takiego zobowiązania nie przekracza okresu zajmowania przez nabywcę tego lokalu lub terenu. Zakazy konkurowania po rozwiązaniu porozumienia dopuszczalne są wyjątkowo (w bardzo wąskim zakresie i tylko w celu ochrony know-how), przy czym nie dłużej niż do jednego roku po upływie okresu, na jaki porozumienie zostało zawarte. Należy także zwrócić uwagę, iż dystrybutorom działającym w systemie dystrybucji selektywnej dostawca nie można zakazać sprzedaży towarów tylko niektórych swoich konkurentów.
Istotnym wyjątkiem od powyższych przepisów są zasady przewidziane dla systemów franchisingu. Według wyjaśnień Komisji zawartych w wytycznych w sprawie ograniczeń wertykalnych zobowiązanie do niekonkurowania związane z towarami i usługami zakupionymi przez franchisingobiorcę nie ma charakteru porozumienia ograniczającego konkurencję, jeżeli jest konieczne do utrzymania wspólnej tożsamości i reputacji sieci będącej przedmiotem franchisingu. W takich przypadkach okres trwania zobowiązania do niekonkurowania nie ma znaczenia tak długo, jak długo nie przekracza czasu trwania samej umowy franchisingowej.
DARIUSZ TOKARCZUK
partner zarządzajacy Kancelaria Prawna GLN