Projektowana nowelizacja ustawy - Prawo zamówień publicznych zmierza do wprowadzenia w art. 24 nowej przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (druk sejmowy 3677). Zgodnie z tą poselską propozycją, zamawiający musiałby wykluczyć wykonawcę:
- z którym już umowę rozwiązał, wypowiedział albo od niej odstąpił;
- z powodu okoliczności za które wykonawca ponosi odpowiedzialność;
- gdy wartość niezrealizowanego zamówienia wynosi co najmniej 5 proc. wartości umowy.
„Proponowany przepis skazuje wykonawców na dyktat zamawiających. Zamawiający mają bowiem szerokie możliwości wpisywania do umów przesłanek odstąpienia od umowy, nawet jeżeli nie poniosą szkody. Z łatwością można sobie wyobrazić wpisanie do umów powodów odstąpienia od umowy, które są w praktyce niemożliwe do spełnienia przez wykonawców. W takich przypadkach wykonawcy będą zdani na dyktat zamawiających, nawet wtedy, gdy uchybienie nie spowoduje u zamawiającego jakiejkolwiek szkody" - mówi Grzegorz Lang, sekretarz Rady Infrastruktury przy PKPP Lewiatan.
W ustawie PZP jest już sankcja wykluczenia, jeżeli wykonawca wyrządzi zamawiającemu szkodę. W tym jednak przypadku podstawą wykluczenia jest orzeczenie sądu cywilnego. Co gorsze, zgodnie z nowymi przepisami wykonawca wykluczony „za rozwiązanie umowy" może być ponownie wykluczony na kolejny okres 3 lat. W sumie wykluczenie u danego zamawiającego może przedłużyć się do 6 lat! Na rynkach skoncentrowanych (na poziomie krajowym lub lokalnym), projekt przyniesie niewątpliwie skutek odwrotny od zamierzonego - eliminacja konkurencji może doprowadzić do dominacji pozostałych wykonawców. Zapłaci za to podatnik.
Czy projektodawcy myśleli o firmach, które mogą być zmuszone do zamknięcia swoich oddziałów, gdy jedną szansą pozostania na określonym terenie jest dostęp do głównego zamawiającego na rynku (np. jednostki samorządu terytorialnego czy regionalnego organu administracji rządowej)?
Polecamy: Czy zamówienia publiczne są przyjazne dla małych przedsiębiorców?
Wykonawca po wykluczeniu będzie mógł się odwołać do Krajowej Izby Odwoławczej (niezależnie od jej werdyktu zamawiający i tak może zawrzeć umowę), a nie sądu powszechnego. To poważny wyłom w kompetencjach Izby, która została powołana do kontroli stosowania Prawa zamówień publicznych, a nie oceny wykonywania umów. Od tego są sądy cywilne.
Wykazaną powyżej niespójność projektowanego przepisu z systemem prawa w Polsce tylko w niewielkim stopniu łagodzi zastosowanie sankcji, gdy wartość niewykonanej części zamówienia nie przekracza 5 proc. wartości umowy. Innymi słowy wykonawca będzie wykluczony, nawet gdy 95 proc. umowy wykona prawidłowo. To także skazuje wykonawców na spełnienie żądań zamawiających.
Obserwując ewolucję prawa zamówień publicznych nasuwa się wniosek, że kolejne przepisy oddają w ręce zamawiających pełnię władzy nad procesem wydatkowania pieniędzy publicznych. Projektodawcy wsłuchują się w utyskiwania zamawiających, zupełnie zapominając, że to oni formułują specyfikacje i umowy w zamówieniach publicznych, a także akceptują ewidentnie zaniżone ceny. Zanim wskaże się winnych wśród wykonawców, należałoby się przyjrzeć, czy źródło problemów nie tkwi w źle przygotowanych specyfikacjach i umowach?
Polecamy: Co zrobić, gdy zamawiający zatrzyma wadium? - opinia UZP
Jako całkowicie chybiony jest argument o rzekomej zgodności projektu ustawy z prawem unijnym. Przywołany art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy 2004/18/WE przewiduje, że wykonawca może być wykluczony jeżeli „jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające". Projektowany przepis dotyczy sytuacji, której w żaden sposób nie można zakwalifikować jako wykroczenie zawodowe. Nie można przecież rozsądnie uznać, że każde ziszczenie się przesłanek odstąpienia od umowy jest czynem nagannym, będącym poważnym wykroczeniem zawodowym. Zwłaszcza, że przesłanki te są narzucane przez jedną ze stron umowy.
Projektowany art. 24 ust. 1 lit. 1a ustawy - Prawo zamówień publicznych pogłębia tylko nadmierny rygoryzm i nieuzasadnione uprzywilejowanie zamawiających, kosztem wykonawców-przedsiębiorców. W żaden sposób nie zbliża nas do uporządkowania systemu zamówień publicznych. Podnosi natomiast ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej.
Źródło: PKPP Lewiatan