Nieco odmienne stanowisko w kwestii zatrzymania wadium prezentuje Urząd Zamówień Publicznych. W opinii prawnej (Opinia prawna dotycząca ustawy Pzp - Zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień publicznych) UZP stwierdza m.in., iż wykładania art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, z której wynika możliwość zatrzymania wadium tylko w przypadku bierności wykonawców w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, powoduje, iż przepis ten (art. 46 ust. 4a ustawy Pzp) traci swój walor jako metoda eliminacji „zmów wykonawców”, gdyż wykonawca, który złożył tańszą ofertę ma możliwość wycofania się z postępowania i odzyskania wadium w następstwie przedłożenia na wezwanie zamawiającego jakiegokolwiek dokumentu, nawet takiego, którym wcześniej się już posłużył.
W związku z powyższym, poprzez niezłożenie dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego w świetle art. 46 ust. 4a ustawy Pzp należy rozumieć nie tylko przypadek bierności wezwanego wykonawcy, gdy w ogóle nie składa dokumentu lub oświadczenia wskazanego w wezwaniu (brak fizyczny dokumentu), ale także sytuację, w której wykonawca składa dokument lub oświadczenie, z którego nie wynika potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Przy czym obowiązek zamawiającego do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie zachodzi w przypadku, gdy niezłożenie przez wykonawcę żądanych przez zamawiającego dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było następstwem okoliczności, na które obiektywnie rzecz ujmując, przy dochowaniu należytej staranności, wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu.
Zdaniem Urzędu Zamówień Publicznych z sytuacją, w której niezłożenie dokumentów żądanych przez zamawiającego wynika z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, mamy do czynienia - w świetle art. 46 ust. 4a ustawy Pzp - w przypadku, gdy niemożność przedłożenia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzającego spełnianie przez oferowane usługi, dostawy lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, wynika z faktu, iż obiektywnie wykonawca ten, jak i oferowane przez niego usługi, dostawy lub roboty budowlane, nie spełniają tych warunków lub wymagań. Tym samym, obowiązek zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Ustawy Pzp nie będzie dotyczył tych wykonawców, którzy złożyli oferty, pomimo że nie spełniali warunków udziału w postępowaniu (np. nie legitymowali się określonym doświadczeniem), jak też, pomimo że oferowane przez nich usługi, dostawy lub roboty budowlane nie spełniały wymagań określonych przez zamawiającego.
Niezależnie od powyższego może okazać się, iż zamawiający, nie zważając na orzecznictwo i wydane w tym zakresie opinie prawne, zatrzyma wadium wraz z odsetkami. Wówczas pojawi się pytanie, w jaki sposób wykonawca może bronić swoich interesów, czy przysługują mu środki ochrony prawnej, o których mowa w dziale VI ustawy Prawo zamówień publicznych?
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp - środki ochrony prawnej określone w dziale VI przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Polecamy: Kto nie może być wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia?
Zatem w sytuacji gdy zamawiający wykluczy z postępowania i zatrzyma wadium wykonawcy, którego oferta byłaby najkorzystniejsza w świetle obowiązujących kryteriów oceny ofert w danym postępowaniu – jest możliwość wniesienia odwołania. Taki wykonawca niewątpliwie ma interes w uzyskaniu zamówienia, a na skutek czynności zamawiającego może ponieść szkodę w postaci wykluczenia z postępowania.
W konsekwencji rozpatrując wniesione odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza będzie rozstrzygać czy wykluczenie wykonawcy było prawidłowe, i w związku z tym czy uzasadnione było zatrzymanie wadium. Jeżeli okaże się, że naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania Izba nakaże unieważnienie lub powtórzenie wadliwych czynności.
W innym przypadku, tj. gdy wykonawca został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jednak w świetle obowiązujących kryteriów oceny ofert byłby sklasyfikowany na dalszej pozycji, może okazać się, że jego odwołanie nie zostanie uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą, ponieważ w takiej sytuacji wadliwe wykluczenie wykonawcy nie ma ani nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania.
Zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2 ustawy Pzp - Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Podsumowując, wykonawca, którego wykluczono z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji zatrzymano mu wadium, wnosząc odwołanie od czynności zamawiającego powinien:
1) wykazać, że ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia;
2) poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp;
3) naruszenie przepisów ustawy Pzp miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2010 r., sygn. akt: V CSK 456/09: Wniesienie wadium stanowi element postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, umożliwia ono branie udziału w postępowaniu, a zatem stanowi niewątpliwie instytucję właściwą dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy w konsekwencji przyjąć, że wykonawcy którego wadium zatrzymano przysługują środki prawne określone w ustawie z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych.
Polecamy: Co zrobić, gdy zamawiający zatrzyma wadium? - opinia KIO